Les agences de notation et la liberté d’expression, par Alain Gauvin

Billet invité

Une agence de notation a pour activité de noter la qualité de crédit d’une entreprise (ou d’un Etat) lorsque cette entreprise emprunte sur les marchés. L’agence de notation peut se livrer à cet exercice d’évaluation, de sa propre initiative, ou à la demande d’investisseurs susceptibles de souscrire à l’emprunt émis par l’entreprise. En notant cette dernière, l’agence se limite à donner sa propre opinion sur la capacité de ladite entreprise à rembourser la dette concernée.

Il est remarquable de constater que si les agences de notation (dont les principales sont Standard & Poors, Moody’s et Fitch) sont abondamment critiquées par voie de presse, elles ne sont, en revanche, jamais attaquées en justice. Contrairement aux banquiers, commissaires aux comptes, auditeurs et même avocats, les agences de notation font rarement face à des actions en responsabilité. Pourquoi les agences de notation bénéficient-elles d’une telle « immunité de fait » ? Doit-on en conclure que la responsabilité d’une agence de notation ne peut être mise en cause lorsque l’évaluation qu’elle fait d’une entreprise et la notation qu’elle lui donne sont erronées, voire trompeuses ?

La réponse à cette question de l’impunité des agences de notation se trouve dans un argument imparable, à ce jour, dont les agences se prévalent : leur notation ne constitue qu’une libre opinion protégée par le célèbre « 1er Amendement » de la Constitution américaine. Ce 1er Amendement est d’une force juridique et politique considérable puisqu’il interdit au Congrès de prendre une loi de nature à porter atteinte à la liberté d’expression¹.

Cependant, si le contentieux en matière de responsabilité des agences de notation est plus que rare, les choses pourraient bien changer avec la crise que nous traversons actuellement.

En effet, le 2 septembre 2009, dans le cadre d’une plainte introduite par des investisseurs institutionnels, le Juge du District Sud de New-York a rejeté l’argument de la liberté d’expression sur lequel se fondaient Moody’s et Standard & Poor’s pour dégager leur responsabilité. Ces agences étaient attaquées par des investisseurs institutionnels en remboursement de leurs pertes pour communication d’informations fausses et trompeuses.

Contre toute attente, le juge a décidé que les agences de notation ne méritaient pas la protection du 1er Amendement², lorsqu’elles émettent un avis à l’attention d’un cercle restreint d’investisseurs : autrement dit, on ne peut se prévaloir du principe de liberté d’expression lorsque l’on s’exprime en privé.

Au passage, soulignons que les agences de notation avaient, en l’espèce, attribué à un véhicule de recyclage de dette subprime, la note AAA, c’est-à-dire la note la plus élevée, celle, par exemple, accordée aux Etats les plus solvables, en situation de rembourser leur dette, sans risque de défaillance. Et, n’étant pas à une aberration près, la rémunération de ces deux agences de notation dépendait de la qualité de la note qu’elle voulait bien donner à cette opération : plus la note était élevée, plus la rémunération des agences l’était également.

On doit se réjouir de ce premier pas jurisprudentiel, en ce qu’il fustige une interprétation abusive du 1er Amendement, de la part des agences de notation. En revanche, on peut s’interroger sur la portée de cette décision. En effet, elle interdit aux agences de notation de se prévaloir du bénéfice de la liberté d’expression, mais uniquement dans un cadre privé, ce qui emporte une conséquence assez perverse : les agences de notation devraient être vigilantes lorsqu’elles notent des émissions réservées à des institutionnels, pourtant avertis, tandis qu’elles pourraient prendre plus de liberté s’agissant d’émissions placées dans le public, public qui, pourtant, devrait être protégé contre les inepties, voire les turpitudes de ces agences !

Mais le juge fait valoir une autre raison pour écarter l’argumentation des agences de notation selon laquelle elles ne sont pas responsables de leurs opinions. Le juge considère que lorsque les agences de notation ne peuvent pas sincèrement et raisonnablement croire dans les avis qu’elles émettent ou lorsque leurs avis ne sont pas étayés par des faits, alors ces avis ne peuvent être considérés comme de simples opinions inattaquables, mais doivent être qualifiés d’affirmations trompeuses ne reflétant pas la réalité.

Attendons de voir comment les choses évoluent avec les différentes émissions souveraines qui devraient se multiplier. Par exemple, on sera particulièrement attentif aux analyses et évaluations délivrées par les agences pour noter la Russie lors de sa prochaine émission : tiendront-elles compte des porteurs d’emprunts russes, dont les créances sont toujours valables juridiquement, que la Russie persiste à ne pas vouloir rembourser ? Si les agences en tiennent compte, alors la Russie risque de rencontrer quelques difficultés pour lever des fonds sur le marché. Si les agences ignorent cette dette de l’Etat russe, alors, certains investisseurs pourraient bien s’engouffrer dans la brèche ouverte par le juge US dans l’inacceptable immunité dont se drapent les agences de notation depuis des années.

¹ « Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances. »

² Abu Dhabi Commercial Bank v. Morgan Stanley, U.S. District Court, Southern District of New York (Manhattan), No. 08-7508.

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28 réflexions au sujet de « Les agences de notation et la liberté d’expression, par Alain Gauvin »

  1. Bonjour, c’est sans doute pas exactement le sujet et vous devez bien évidemment le savoir déjà. Mais je mets le lien quand même au risque de passer pour un indécrottable  » provincial  » de la planète.

    C’est à la lecture du blog de Dedefensa que j’ai eu connaissance de ce lien. Des  » dissidents  » qui ont travaillé ou travaillent dans les banques aux USA lâche le morceau des tricheries de leurs bizness, chaque jour sur un blog. Visiblement maintenant que tout s’est écroulé, qu’un million
    d’ Irakiens sont morts et pas mal d’ Afghans, que l’économie mondiale ouvre sur des perspectives abyssales, ils ont quelques cas de conscience avec leur système corrompu jusqu’à l’os. C’est marrant de les lire. Je me disais que ça pouvait être utile à certains qui comprennent mieux l’anglais que moi et bien d’autres rouages que je ne comprends bien évidemment pas. Mais j’imagine que des bloggeurs avertis en avaient déjà parler ici.

    Le site s’appelle « The Banker quatorzième blog  » :
    : http://thefourteenthbanker.wordpress.com/

    Pour lire l’article de Defensa : http://www.dedefensa.org/article-_dissidence_a_wall_street_14_04_2010.html

  2. Quand sont notés AAA des pays dont la dette atteind 100% du PIB on peut effectivement se poser légitimement la question de la fiabilité de l’évaluation…
    Essayez d’obtenir un emprunt personnel dont la mensualité est à la hauteur de vos revenus dans n’importe quelle banque…Sauf à bidonner ses fiches de salaires et sa feuille d’imposition les outils de scoring vous éliminent d’entrée.
    Il ya donc nécessairement collusion.

    1. vous faites erreur d’un facteur 12 annuel.

      Le service de la dette avec de l’argent est un plaisir quand c’est à 1.5%/an : si vous savez faire n’importe quoi de productif avec, vous rembourserez à coup sûr. Le problème c’est qu’on ne sait pas faire du fric avec ce fric empruntable, relancer vraiment. Si j’ai bien compris, c’est ça le « liquidity trap » de Krugman, qui était un cas de figure un peu théorique vu par Keynes, mais qui finit par arriver. Même en baissant le loyer de l’argent (pour les pays z-honnêtes), ils n’arrivent pas à relancer l’économie, car la consommation et le chômage se bouclent (rétroaction positive).

      Si vous lisez Stiegler, c’est même une « panne du désir » un peu plus vaste… ca se discute.

  3. Au fond les agences font un des plus vieux métiers du monde : raconter aux uns (les futurs créanciers) et aux autres (les futurs débiteurs) ce qu’ils ont envie d’entendre.

    Si une pression de sélection s’exerce dans ce cadre (les pressions de sélection sont censées éliminer « naturellement » les moins bonnes solutions), c’est vers le meilleur arracheur de dent.
    Car on n’évalue pas a posteriori la qualité des notes qu’elles ont délivrées, pour déterminer un « champion » statistique des noteurs, (champion qui de toute façon ne serait que le meilleur d’un jour). Car qui ferait une telle évaluation ?

    Il reste donc que ces agences sont seulement la représentation qu’attendent les acteurs de marché, le miroir commode qu’ils se tendent. L’apparence de régulation qu’elles donne est alors plutôt,me semble-t-il, de nature sociologique. Tant qu’une classe (celle des acteurs de marché) arrive par un « trend » ou un autre, à en plumer une autre (au hasard les petits épargnants (*)), cela continue.

    (*) Lu sur je ne sais plus quel blog courant 2009, un journaliste d’analyse financière lambda (genre qui passe sur boursorama) disait que ni lui ni ses collègues ne faisaient ce qu’ils disaient, mais qu’ils étaient pleinement conscient qu’on allait plumer un jour ou l’autre la volaille du petit épargnant pour solder le tout, et repartir pour un tour.

    Le sophisme paye…

  4. « Si les agences en tiennent compte, alors la Russie risque de rencontrer quelques difficultés pour lever des fonds sur le marché. Si les agences ignorent cette dette de l’Etat russe, alors, certains investisseurs pourraient bien s’engouffrer dans la brèche ouverte par le juge US dans l’inacceptable immunité dont se drapent les agences de notation depuis des années. »

    Mr Gauvin, mon petit doigt me dit que vos employeurs aimeraient bien que les agences de notation tiennent compte de cette vieille dette russe (et d’autres). Mon petit doigt me dit aussi que vous venez d’exposer ce dont vos employeurs les menacent si elles ne suivent pas la ligne indiquée.

    Au fait, je ne vous l’apprends pas, vos employeurs ne peuvent plus se servir du droit britannique. Pensez-vous que la France sera plus hospitalière? Jusqu’à quand?

    1. La dette russe ? En ce cas nous pourrions aussi envisager la dette vis à vis des apaches. Cela doit être défendable, non ?

  5. Bonjour Mr Gauvin,
    Je ne comprends pas le mécanisme que vous évoquez: « Et, n’étant pas à une aberration près, la rémunération de ces deux agences de notation dépendait de la qualité de la note qu’elle voulait bien donner à cette opération : plus la note était élevée, plus la rémunération des agences l’était également. »
    Pourriez vous l’expliquer de façon plus technique au béotien que je suis?
    Merci d’avance

    1. Mon avis sur la question (peut être faux, M. Gauvin y répondra plus justement sans doute) :
      C’est le prix à payer pour la sécurité de revoir son argent non ?
      J’accorderai un emprunt à quelqu’un si il est fiable forcément. D’ailleurs je ne comprends pas pourquoi il s’agirait d’une « abérration » comme le dit M. Gauvin. De leur point de vue, je payerai plus chère une notation positive puisque j’aurai toutes les chances de récupérer mon argent que prendre le risque d’investir dans un projet peu fiable avec risque de défaut sur la dette
      Voilà, j’espère ne pas me tromper… Bon week end.

    2. Ce qui me semble anormal, c’est que:

      – d’une part, l’agence de notation participe à un montage et participe à sa structuration en donnant des conseils pour que ledit montage obtienne la meilleure note;

      – d’autre part, cette même agence de notation, note le montage à la structuration duquel elle a participé.

      L’agence est donc juge et partie, tentée de bien noter ce qu’elle a elle-même conseillé et rémunérée en fonction de la note obtenue. Je ne crois pas que ce système soit sain.

      C’est comme si l’on admettait qu’un comptable certifie, en sa qualité de CAC, les comptes qu’il a établis, en sa qualité d’expert comptable.

      Bien cordialement,

    3. Et encore plus ennuyeux: Les agences sont payées par leurs client dont elles notent les produits !
      Un conflit d’intérêt évident.

    4. celui qui place son argent, le place, (soit il le joue) , les agences de notationd donnent un avis (qui est irresponsable) donc celui qui place (joue) son argent …..
      (cela ressemble au tiercé, au loto, aux jeux d’argent (alors qu’il s’agit d’emtreprises socieles ou privées …)
      pourquoi des agences de notations ????

  6. Bonjour,

    Je me pose depuis longtemps la question de la territorialité des actions en justice pour les acteurs internationaux : vous êtes sans doute celui qui pourra m’aider à être moins ignorant.

    Vous faites référence à l’immunité de fait dont jouissent les agences de notation, en référence à la constitution américaine.
    Si une entité (investisseur, Etat, etc…) d’un pays étranger (la France, par exemple) avait à se plaindre de ces agences, pourrait-il intenter une action devant la juridiction de son propre pays? Quand je dis « pourrait », cela recouvre à la fois la notion juridique et surtout la capacité pratique (en effet, la justice US a pu faire payer des sommes importantes au Crédit Lyonnais, sur ses activités sur le sol US, mais je ne connais pas d’exemples inverses, peut-être par manque d’information).

    J’élargis la question à Goldman Sachs, qui commence à être inquiété par les autorités US (PJ vient de poster un billet sur ce sujet). Quid de plaintes éventuelles hors de US?

    1. « ce site est une mine d’or » : on le savait déjà, monsieur KERJEAN, c’est du bavardage ce que vous dites… 🙂

      (Sans rancune j’espère, juste une petite mise en boîte.)

    2. Je sais , je sais, mais j’étais trop content pour m’interdire cette félicitation. En plus, j’ai fait suffisamment court pour qu’on m’identifie comme un simple remerciement sans qu’on perde de temps à me lire.

  7. « On doit se réjouir de ce premier pas jurisprudentiel, en ce qu’il fustige une interprétation abusive du 1er Amendement, de la part des agences de notation. En revanche, on peut s’interroger sur la portée de cette décision. » : absolument d’accord, en particulier sur le choix des verbes que j’ai mis en gras. Le problème est très délicat, c’est peut-être pourquoi le juge n’a trouvé qu’une circonstance très particulière et très concrète.

    Pour ma part, j’estime que chacun est responsable de ses opinions à cause des effets réels qu’elles peuvent avoir, en bien ou en mal, directement ou non. Cependant, la liberté d’opinion doit être protégée contre les abus de pouvoir, car on a tôt fait de leur attribuer des effets qu’elles n’ont pas, du genre « trouble de l’ordre public ». En France, on est doué pour ça. Voir par ici.

  8. Ce qui me débecte le plus dans ces agences de notation, c’est le fait que leur existence est foncièrement contradictoire avec l’idéologie des marchés. En effet, celle-ci devrait son « efficience » à l’indépendance des acteurs qui, agissant selon leur égoïsme propre, contribueraient à l’émergence d’un état globalement optimal. Or, l’opinion de ces agences étant de notoriété publique, elles ont pour effet de synchroniser les acteurs, qui ne sont donc pas « indépendants ». La preuve par A plus B, c’est qu’ils sont unanimes à citer les mêmes agences comme étant les « principales », ou les plus réputées/importantes/compétentes, etc.

    1. Pour reconnaître un arnaqueur, il faut analyser les faits, pas les paroles. Un arnaqueur peut se prévaloir du 1er amendement et peut aussi dénoncer l’abus de l’utilisation du 1er amendement. Leur argumentation n’a aucune importance, elle s’adapte au public qui l’écoute. Par contre, il est important de bien voir ce que l’arnaqueur essaye de nous fourguer en douce.

      Voilà quelques petits conseils pour éviter d’acheter contre votre intention de départ un aspirateur inutile et trop cher. 🙂

  9. La liberté d’expression, bien que parfois les mots soient assassins, n’est pas un permis de tuer.
    Le droit au port d’arme de même….. Quoi que dans certains états étasuniens où-l-on tire d’abord et l’on discute ensuite, pourrait parfois nous en faire douter!

  10. On pourrait présenter les choses sous un biais différent, en se demandant par exemple par quel étrange mécanisme les agences de notation disposent d’un tel crédit dans les milieux économique et financier. Ces oracles modernes sont sous le coup du mythe de Cassandre, mais à l’envers: Quoi qu’ils disent, leurs déclaration sont admises comme vérités révélées.

    Je ne plaide pas pour la création d’un délit de crédulité, mais tout de même…

  11. Si le libéralisme poussé à la limite est un cousin de l’anarchisme il est piquant qu’il ne fonctionne qu’à l’aide d’un thermomètre appelé Fitch ou Moodys’.
    Il s’avère que le thermomètre (comme la balance de la justice) n’est ni « juste » ni « fidèle » et que l’étalon de valeur des investissements de long terme soit un leurre…dans le monde entier.
    Finalement tout irait bien dans le meilleur des mondes si les « Peuples » ne faussaient pas le jeu.
    Les Peuples sont actuellement enclins à faire des « remarques déplacées » sur les règles bidons instaurées depuis que la FED a été inventée.
    Eradiquons le .
    Voici une lettre de Turgot à Louis XVI (le pauvre).

    …/… »Point d’emprunts, parce que tout emprunt dimi­nue tou­jours le revenu libre ; il néces­site au bout de quel­que temps ou la ban­que­­route, ou l’aug­men­ta­tion des impo­si­tions. II ne faut en temps de paix se per­met­tre d’emprun­ter que pour liqui­der les det­tes ancien­nes, ou pour rem­bour­ser d’autres emprunts faits à un denier plus oné­­reux.

    Pour rem­plir ces trois points, il n’y a qu’un moyen. C’est de ré­­duire la dépense au-des­sous de la recette, et assez au-des­sous pour pou­voir économiser cha­que année une ving­taine de mil­lions, afin de rem­bour­ser les det­tes ancien­nes. Sans cela, le pre­mier coup de canon for­ce­rait l’État à la ban­que­route. »…/…

    in:
    http://desguin.net/spip/spip.php?article54

  12. Cher Alain Gauvin,

    Cette fois-ci vous semblez mener un combat d’arrière garde, malgré les précisions juridiques.
    Par ailleurs vous oubliez de mentionner que l’Allemagne réclame depuis de début de la crise
    une agence de notation européenne, compte tenu de l »addition qu’elle a du payer pour ses
    banques ( IKB a perdu 150 millions de $ sur le CDO Abacus, entre autres) à cause des
    notations des agences américaines, dont William C. Black, specialiste de la fraude depuis son
    role dans la faillite des S&L, vous entretiendra

    Je vous recommande vivement la lecture de cette nterview de Willliam C. Black sur la fraude
    systémique, tout y est dit:

    http://www.pbs.org/moyers/journal/04032009/transcript3.html

  13. Le fait qu’un juge US invente soudain l’eau chaude ou plutôt le fait que tous les juges saisis auparavant refusent l’évidence d’un abus du premier amendement, ne signifie-t-il pas que c’est, en douce, l’administration Obama qui a décidé de se faire les financiers après les avoir déstabilisés sur la sécu?

    Il serait intéressant de savoir qui sont les zinzins qui ont esté avec succès, ce coup ci. Et surtout savoir qui les dirige? Des démocrates?

    ça signifierait qu’on va assister à un combat à mort avant les midterms?

  14. Je me permets de suggérer aux avocats d’affaires d’attaquer les agences de notation pour négligence et faute.

    Ce qui suit est écrit rapidement et je vous prie d’excuser les approximations, il ne s’agit que d’exposer une réflexion rapide tirée.

    La liberté d’expression est un droit civil et politique et tout le monde en dispose. L’argumentation des agences de notation est infondée parce qu’il ne s’agit pas d’un moyen pertinent, à mon sens, et le juge américain a rendu une décision qui ne va pas jusqu’au bout de la logique juridique qui semble s’imposer.

    On attaque pas son garagiste sur le terrain de la liberté d’expression quand on a un accident en sortant de chez lui après une révision et que la voiture n’a plus de frein.

    Les agences de notation sont tenues à une obligation d ‘information, C’est d ‘ailleurs leur activité principale. Elles ont donc l’obligation de délivrer une information exacte.

    Le mépris de l’obligation d ‘information fonde la responsabilité civile du professionnel. Elle existe en France à la charge de tous les professionnels. Elle existe aussi dans le droit de l’Union à la charge de l’employeur.

    La Grèce doit réfléchir à un recours contre Goldman Sachs et contre les agences de notation pour le préjudice financier qu’elle subit. Elle peut aussi réfléchir également, si au niveau du droit international, les USA n’ont pas une responsabilité à avoir laisser se développer un système sur leur sol qui aboutit à menacer l’économie, la sécurité et la paix d’autres pays ?
    Il existe une responsabilité internationale pour faute ou manquement à une obligation internationale, ainsi de l’obligation d’informer d’un risque (Ex. Affaire du détroit de Corfou de la CIJ) ou de due diligence qui impsoe à un Etat de veiller à l’intérieur de son territoire et prévenir à l’intérieur de son territoire les activités pouvant atteenter à a paix ou à la sécurité des autres Etats ou à leurs ressortissants. Il s’agit de deux limites possibles aux débordements d’un libéralisme béat.

    Un grand principe du droit international est également d’agir de bonne foi (Convention de Vienne sur le droit des Traités). Il parait dès lors que les agences de notation devraient pouvoir être inquiétées si on s’en donne la peine.

    Il existe une bibliographie abondante sur le sujet. Une synthèse se trouve dans le traité de Droit international public Daillet et Pellet LGDJ 8° édition N°470 et ss.

  15. Le principe d’un tel secteur n’est pas l’opinion mais la science, dont la méthodologie consiste simplement à produire la justification de son raisonnement, ou à être capable de le faire. Ce qui est matière d’opinion, si on veut, c’est le principe du conseil, qui suppose qu’on peut ne pas le suivre. Mais c’est justement problématique quand il s’agit de conseil à fondement scientifique. Il est vrai qu’on fait aussi confiance à un médecin sans qu’il nous justifie son avis. Mais il est responsable en cas d’erreur ou de faute sur le principe de sa compétence scientifique.

    Dans le cas des agences de notation, plus spécifiquement, il s’agit plutôt d’audit (d’entreprises ou d’États). Le pb est justement le fait que les comptes produits doivent être sincères. On sait qu’il est toujours possible que ce ne soit pas le cas (voire certain pour les États surtout). Si les agences participent à la dissimulation, il s’agit bien d’une complicité de fraude.

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