Apr\u00e8s la vente \u00e0 d\u00e9couvert<\/em>, la question du licite et du non licite en mati\u00e8re d\u2019op\u00e9rations financi\u00e8res faisait intervenir au XIXe si\u00e8cle un second \u00e9l\u00e9ment : le \u00ab paiement de diff\u00e9rences \u00bb. Comme celui qui vend \u00e0 d\u00e9couvert ne poss\u00e8de pas la chose qu\u2019il vend au moment o\u00f9 il la vend, il ne pourra la livrer \u00e0 l\u2019\u00e9ch\u00e9ance que s\u2019il l\u2019acquiert entretemps. Ind\u00e9pendamment de toute question de propri\u00e9t\u00e9 ou de possession des titres ou de la marchandise, il peut cependant avoir gagn\u00e9 \u00e0 l\u2019\u00e9ch\u00e9ance son pari \u00e0 la baisse. Il est alors tout \u00e0 son avantage \u2013 pour pouvoir s\u2019\u00e9viter l\u2019embarras de devoir acheter lui-m\u00eame les titres ou la marchandise qu\u2019il a vendus \u00e0 terme \u2013 qu\u2019\u00e0 l\u2019\u00e9ch\u00e9ance, la livraison du produit soit remplac\u00e9e par un simple r\u00e8glement en esp\u00e8ces de la somme gagn\u00e9e ou perdue par lui. Ici aussi, comme avec la vente \u00e0 d\u00e9couvert, certains n\u2019y voient pas malice. Ainsi Jules L\u00e9veill\u00e9 en 1868 :<\/p>\n \u00ab En liquidation, toute vente m’assure, si je le veux, les titres que j’ai achet\u00e9s et auxquels j’ai droit. Sans doute, il se peut que je n’exige pas, en r\u00e9sultat, livraison mat\u00e9rielle des titres ; mais la convention de livrer, qui caract\u00e9rise la vente, a du moins exist\u00e9 lors du contrat, et j’en puis toujours r\u00e9clamer le b\u00e9n\u00e9fice lors de la liquidation. Si mon vendeur ne me fournit pas lui-m\u00eame les titres qu’il m’a promis et que j’aie besoin de les chercher sur la place, en d\u00e9boursant peut-\u00eatre un prix plus \u00e9lev\u00e9, j’ai achet\u00e9, au cours de 500 fr., des titres qui, lors de la liquidation, valent 600 fr., mon vendeur devra me payer la diff\u00e9rence, 100 fr. Qu’est maintenant cette diff\u00e9rence, sinon la r\u00e9paration math\u00e9matique du pr\u00e9judice que le vendeur me cause en ne me livrant pas lui-m\u00eame? Qu’est-ce, sinon le moyen \u00e0 l’aide duquel j’obtiens, aux frais du d\u00e9biteur, l’ex\u00e9cution effective du contrat que j’ai pass\u00e9 ? Je retiens en effet mon prix, 500 fr. ; j’y ajoute l’indemnit\u00e9, 100 fr., et, avec mes 600 fr., je puis ramasser sur la place les titres dont j’ai besoin. O\u00f9 est l’anomalie ? o\u00f9 est la fiction ? \u00bb (Jules L\u00e9veill\u00e9, Du r\u00e9gime de la Bourse, 1868 ; cit\u00e9 par Bittard des Portes 1882 : 12). <\/p><\/blockquote>\n L\u2019existence de la monnaie permet bien entendu de faire s\u2019\u00e9quivaloir d\u2019un point de vue mon\u00e9taire la livraison de titres ou de marchandise et le paiement de diff\u00e9rences. Ce qui distingue cependant le n\u00e9gociant du sp\u00e9culateur, c\u2019est que si le premier peut r\u00e9gler \u00e0 sa convenance en nature ou en esp\u00e8ces, le second n\u2019a pas ce choix et doit payer les diff\u00e9rences. <\/p>\n Quoi qu\u2019il en soit, le r\u00e8glement en esp\u00e8ces, le \u00ab paiement de diff\u00e9rences \u00bb appara\u00eetra comme la signature-m\u00eame de la vente \u00e0 d\u00e9couvert : celui qui s\u2019\u00e9tait en r\u00e9alit\u00e9 livr\u00e9 \u00e0 une vente fictive, comme il n\u2019a aucun produit \u00e0 offrir, insistera pour que de simples sommes d\u2019argent soient \u00e9chang\u00e9es lors de la \u00ab livraison \u00bb, ou plut\u00f4t, au moment o\u00f9 le pari se d\u00e9boucle. <\/p>\n S\u2019ajoutant \u00e0 la vente \u00e0 d\u00e9couvert<\/i>, le paiement de diff\u00e9rences<\/i> contribuera \u00e0 compliquer la question de la l\u00e9gitimit\u00e9 ou non des march\u00e9s \u00e0 terme, complication que la r\u00e9vocation de l\u2019exception de jeu<\/i> pour tous les paris portant sur des produits financiers appara\u00eetra alors comme le moyen miraculeux d\u2019\u00e9liminer. Encore une fois, parce que ni la question de la ponction \u00e9conomique qu\u2019op\u00e8rent les paris, ni celle du risque syst\u00e9mique, n\u2019ont encore \u00e9t\u00e9 clairement formul\u00e9es. <\/p>\n L\u2019exception de jeu<\/i>, c\u2019est donc l\u2019objet de l\u2019ordonnance de 1629 que j\u2019ai mentionn\u00e9e dans la premi\u00e8re partie<\/a> et qui d\u00e9clare \u00ab toute dette de jeu nulle, et toutes obligations et promesses faites pour le jeu, quelque d\u00e9guis\u00e9es qu’elles soient, nulles et de nul effet et d\u00e9charg\u00e9es de toutes obligations civiles et naturelles \u00bb. C\u2019est le fait donc que le gagnant d\u2019un jeu ne pourra pas se tourner vers les tribunaux pour exiger paiement si le perdant refuse de s\u2019acquitter de l\u2019enjeu. L\u2019article 1965 du Code civil affirme que \u00ab La loi n’accorde aucune action pour une dette de jeu ou pour le paiement d’un pari \u00bb. S\u2019il y a eu jeu ou pari, le droit civil refuse d\u2019intervenir dans les querelles entre joueurs et parieurs. <\/p>\n Il est du coup essentiel de d\u00e9terminer ce qui est v\u00e9ritablement jeu et ce qui ne l\u2019est pas. Pour qu\u2019il y ait \u00ab jeu \u00bb, il faut que le processus dont l\u2019issue est l\u2019\u00e9v\u00e9nement qui fait l\u2019objet du pari, soit al\u00e9atoire. Si l\u2019issue d\u00e9pend du talent, il n\u2019y a pas jeu : le l\u00e9gislateur distingue soigneusement ce qui d\u00e9pend de l\u2019adresse<\/i> de ce qui d\u00e9pend uniquement de la chance<\/i>. Ainsi, l\u2019article 1966 du Code civil pr\u00e9cise quant \u00e0 lui aussit\u00f4t apr\u00e8s que \u00ab Les jeux propres \u00e0 exercer au fait des armes, les courses \u00e0 pied ou \u00e0 cheval, les courses de chariot, le jeu de paume et autres jeux de m\u00eame nature qui tiennent \u00e0 l’adresse et \u00e0 l’exercice du corps, sont except\u00e9s de la disposition pr\u00e9c\u00e9dente \u00bb. <\/p>\n L\u2019existence de l\u2019article 1965 faisait craindre au gagnant d\u2019une op\u00e9ration financi\u00e8re de nature sp\u00e9culative que le perdant n\u2019invoque l\u2019exception de jeu pour tenter d\u2019\u00e9chapper \u00e0 ses obligations : que celui qui doit de l\u2019argent ne fasse valoir devant un tribunal qu\u2019il ne s\u2019agissait apr\u00e8s tout que d\u2019un pari sur une fluctuation de prix : un des ces \u00ab paris qui auraient \u00e9t\u00e9 fait sur la hausse ou la baisse des effets publics \u00bb, dont parle l\u2019article 421 du Code p\u00e9nal. <\/p>\n Qu\u2019en \u00e9tait-il dans la pratique ? Un avocat, Numa Salz\u00e9do, fait part en 1880 des habitudes judiciaires qui pr\u00e9valent \u00e0 l\u2019\u00e9poque : alors que la loi soumet les op\u00e9rations financi\u00e8res \u00e0 l\u2019exception de jeu, la jurisprudence, de mani\u00e8re g\u00e9n\u00e9rale, les en exclut au contraire, consid\u00e9rant qu\u2019une op\u00e9ration financi\u00e8re \u00ab s\u00e9rieuse et l\u00e9gitime \u00bb ne se confond pas avec un pari ; les tribunaux suivent la jurisprudence, mais les cours d\u2019appel, ainsi que la Cour de cassation, consid\u00e8rent elles que l\u2019exception de jeu s\u2019applique bien aux op\u00e9rations financi\u00e8res. Salz\u00e9do \u00e9crit : <\/p>\n \u00ab L’exception de jeu, il ne faut pas se le dissimuler, entre dans les pr\u00e9visions de tout sp\u00e9culateur de mauvaise foi, non sans raison ; car, en d\u00e9pit des principes qui font aujourd’hui la base de la Jurisprudence sur ce point, si elle est invariablement repouss\u00e9e par les Juges consulaires, elle est le plus souvent accueillie par les cours d’appel \u00bb (Salz\u00e9do 1880 : 15-16).<\/p><\/blockquote>\n Ainsi, la Cour de Cassation d\u00e9clare dans un arr\u00eat du 26 f\u00e9vrier 1845 : \u00ab La loi n’accorde aucune action pour le paiement d’un pari ; tous les jeux ou paris sur la hausse ou la baisse des marchandises dont les prix sont cot\u00e9s \u00e0 la Bourse sont compris dans cette prohibition \u00bb (ibid. 18).<\/p>\n Dans la pratique, comme le constate Salz\u00e9do, il existe deux poids deux mesures selon la qualit\u00e9 des parties en pr\u00e9sence : l\u2019exception de jeu s\u2019appliquera ou non selon le statut social des plaignants. Il observe :<\/p>\n \u00ab O\u00f9 finit la sp\u00e9culation licite ? o\u00f9 commence le jeu ? La distinction est assur\u00e9ment subtile.<\/p>\n Les juges se prononcent suivant les circonstances, suivant leur impression. J’admets que cette impression soit le plus souvent exacte ; mais il n’en est pas moins vrai que rien ne ressemble plus au jeu que la sp\u00e9culation, et que rien ne ressemble plus \u00e0 la sp\u00e9culation que le jeu. Les m\u00eames op\u00e9rations sont caract\u00e9ris\u00e9es diff\u00e9remment, selon le Tribunal qui sera appel\u00e9 \u00e0 en conna\u00eetre et aussi selon les parties en cause, leur position de fortune, etc. ; de telle sorte que la m\u00eame op\u00e9ration, qui sera consid\u00e9r\u00e9e comme s\u00e9rieuse et licite, si elle est faite par Paul, dont les ressources sont consid\u00e9rables, sera r\u00e9pudi\u00e9e comme une indigne sp\u00e9culation si elle est faite par Pierre, dont la situation est plus modeste.<\/p>\n On peut s’\u00e9tonner, au point de vue juridique, qu’une convention change ainsi de nature suivant la fortune des contractants, et, au point de vue moral, que ce qui est un jeu pour le pauvre soit pour le riche l’op\u00e9ration la plus licite \u00bb (ibid. 24-25). <\/p><\/blockquote>\n Bittard des Portes commente dans le m\u00eame sens : \u00ab Cette jurisprudence aboutit \u00e0 cette cons\u00e9quence singuli\u00e8re : elle tend \u00e0 l\u00e9galiser le jeu, pour peu qu\u2019il n\u2019exc\u00e8de pas les forces du joueur \u00bb (Bittard des Portes 1882 : 11).<\/p>\n (\u2026 \u00e0 suivre)<\/p>\n ==================
\nBittard des Portes, Ren\u00e9, L\u2019exception de jeu dans les op\u00e9rations de bourse et la l\u00e9galit\u00e9 des march\u00e9s \u00e0 terme<\/a><\/em>, Paris : Ernest Thorin, 1882 <\/p>\n