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SAUVER LA DÉMOCRATIE PAR L’ARTICLE 16 DE LA CONSTITUTION FRANÇAISE, par Pierre Sarton du Jonchay

Billet invité.

Relier le droit à la réalité par la faillite

Il est une loi essentielle du régime politique de la liberté d’entreprendre : la possibilité et l’occurrence de la faillite. Si l’entrepreneur est infaillible, il est impossible de poser des limites concrètes de la liberté de chaque citoyen à entreprendre sans léser autrui. Avant d’être un fait matériel, la faillite doit être concevable par la Loi. La faillite doit être une conséquence raisonnable de la définition de l’entreprise et de la liberté. Tout entrepreneur potentiel doit avoir la notion de ce qu’est son entreprise dans sa liberté limitée par celle des autres. La loi sur les faillites délimite  la transformation du réel par la liberté d’entreprendre. La limitation de la faillite par la loi  provoque l’entreprise.

Les démocraties occidentales ont une expérience substantielle d’application du droit des faillites. Les créanciers d’entreprise, les entrepreneurs et gens de droit connaissent la complexité des entrelacs d’intérêts à la veille, pendant ou après une faillite. Ils découvrent tous les écarts possibles entre la réalité visible et invisible des actifs saisissables ; tous les écarts possibles entre la réalité dicible dans des comptes et la réalité secrète des intérêts en jeu. Dans la complication des intérêts concurrents, le point crucial est l’instant légal de la cessation de paiement. Avant la cessation de paiement, tous les engagements négociés sont réputés fondés sur une réalité légalement possible. Après la cessation de paiement, tous les engagements négociés hors l’arbitrage du juge sont réputés improbables et illégaux. Après la cessation judiciaire des paiements, il est impossible de supputer l’équité des contrats sans l’arbitrage neutre du juge ; du représentant de la loi qui décide entre les parties.

Le droit de la liberté d’entreprendre dans la démocratie implique d’admettre, de définir et de juger la faillite. Ainsi la notion de capital s’est-elle imposée comme critère juridique de la faillibilité de l’entreprise. Plus le capital est important face aux dettes moins l’entreprise est faillible. Si le capital comptable devient négatif, l’entreprise est en faillite. Tout le droit de la faillite se construit sur la comptabilité du capital en valeur active de l’entreprise réduite par la comptabilité des dettes. La faillibilité de l’entrepreneur et du propriétaire du capital délimite la définition de la valeur d’entreprise. Elle contient les droits que le crédit passif accorde aux créanciers de l’entreprise. La comptabilité en crédit est ce qui fait reposer l’entreprise sur l’État de droit de la démocratie.

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Quelques remarques et précisions sur le concept juridique de « faillite » appliqué aux Etats, par Valérie Bugault

Billet invité.

De façon liminaire, il importe de préciser que le terme de « faillite » n’a plus court dans le langage juridique et judiciaire actuel ; cette notion a été remplacée par la périphrase « procédures collectives », dont le régime juridique a évolué, ces dernières décennies, dans le sens d’une diversification et d’une complexification. Néanmoins, le terme de « faillite », qui reste très prégnant dans l’inconscient collectif des gens, demeure couramment utilisé tant par le commun des mortels que par certains praticiens du droit : c’est la raison pour laquelle j’emploierai ici ce terme juridique désuet de « faillite ».

Quelques rappels des fondamentaux juridiques : la notion de « faillite » s’applique à des personnes de droit privé (entreprises ou, plus récemment, particuliers par le biais de la notion de surendettement). Le régime juridique des « faillites » ne peut être appliqué, par des tribunaux, que parce qu’un Etat, personne morale de droit public dotée de la souveraineté, existe ; il est, dans nos contrées, doté d’une organisation tripartite : Exécutif, législatif et judiciaire. Le pouvoir législatif est censé voter les lois, dont ledit régime de « faillite », qui seront ensuite appliquées par le pouvoir judiciaire (autorité judiciaire faudrait-il dire puisque l’on est toujours, au moins formellement, sous le Régime politique de la Vème République).

Dans ce contexte, il est pour le moins incongru, de parler, d’évoquer ou même de concevoir une soi-disant « faillite » des Etats. En effet, qui déciderait, et avec quelle légitimité, d’un régime dit de « faillite » qui devrait s’appliquer à l’Etat alors que sans l’existence de ce dit Etat aucun régime juridique ni aucune loi, du moins avec le sens que ces termes ont actuellement, ne saurait exister ni être mis en œuvre et sanctionné.
Il en résulte que, pour qu’une notion de « faillite » puisse s’appliquer à l’Etat, il faudrait qu’existe une organisation politique supérieure à l’Etat, laquelle remplirait le rôle de souveraineté politique jusque là dévolu à l’Etat Nation.

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