Arbitraire mon amour, par Zébu

Billet invité.

Quand La Gazette des Communes, journal gauchiste s’il en est, publie un article où se trouve posée d’emblée la question du transfert, au profit du juge administratif, de la garantie des libertés individuelles par l’instauration de l’état d’urgence, le même jour où le Conseil d’Etat rejette la suspension de ce même état d’urgence1, on se dit qu’on a forcément des choses à apprendre.

L’article 66, du Titre VIII (« De l’autorité judiciaire ») de la Constitution Française de 1958 définit effectivement un des piliers constitutionnels comme suit : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ».

Or, ce que constate crûment La Gazette mais aussi depuis plusieurs semaines de nombreux juristes, c’est que dans le cadre de l’état d’urgence, c’est bien la justice administrative2 et in fine, sa plus haute juridiction, le Conseil d’Etat, qui devient garante des libertés individuelles en lieu et place du juge judiciaire. C’était d’ailleurs le sens même de la loi du 20 novembre 2015 que de pouvoir ‘se passer’ du juge judiciaire qui imposait un contrôle de légalité, notamment en matière de libertés individuelles, a priori et non a posteriori comme c’est le cas pour le juge administratif. En ce temps là, on présentait la mesure comme nécessaire, eu égard, déjà, à l’urgence …

De fait, comme le souligne le journal, seul un nombre minime de procédures ont été engagées par exemple sur les centaines d’assignations à résidence et quant aux autres, bon nombre ont aussi été annulées par le Ministère de l’Intérieur, avant que d’être parfois annulées par le Conseil d’Etat ou même le juge administratif. Plus largement, comme le rappellent d’ailleurs de manière anonyme des juges administratifs, c’est aussi l’impossibilité pour le magistrat administratif de définir si les mesures prises sont ou non attentatoires aux libertés individuelles du fait même de la procédure (référé-liberté en 48 heures) et surtout du ‘spectre large’ aux définitions trop vagues que donne la loi quant à ces mesures.

Sur le principe comme dans la réalité, ce transfert, de facto en temps d’état d’urgence, de la garantie des libertés individuelles au juge administratif pose un problème majeur : celui de l’arbitraire. Car si, dans le cas des demandes de référés-libertés émises, des annulations par la justice administrative furent prononcées, y compris (pour l’une d’entre elles seulement) par le Conseil d’Etat lui-même, il reste que se posent, par-delà la compétence individuelle des magistrats et y compris en tenant compte de l’alerte qu’ils adressent eux-mêmes à la société française, des questions de fond.

Ainsi, si l’autorité judiciaire (et elle seule) est par l’article 66 de la Constitution la gardienne de la liberté individuelle, c’est bien parce que cette autorité est indépendante, au moins pour les magistrats du siège, ceux du parquet relevant encore de l’autorité du pouvoir exécutif. A l’inverse, la justice administrative est, par dérogation, exercée par des magistrats … fonctionnaires de l’État. Comment dès lors assurer la nécessaire indépendance des dits magistrats quand ceux-ci doivent statuer sur ses pouvoirs, potentiellement attentatoires aux droits fondamentaux que sont les libertés individuelles, comme dans le cas de l’état d’urgence ?
Pire, dans le cas de sa plus haute instance, le Conseil d’Etat, ses membres ne sont pas des magistrats et peuvent être nommés, pour une part non négligeable, par le pouvoir exécutif, ou sont recrutés via l’ENA, cette grande usine à produire les élites politiques d’aujourd’hui. Une telle politisation de cette institution renvoie ainsi à ce que Pierre Bourdieu avait qualifié de Noblesse d’État, tant les liens consanguins entre le pouvoir politique et ce pouvoir administratif qu’est le Conseil d’Etat est patent, avec, pour 2012 et son alternance politique, environ 15% des nominations aux cabinets ministériels. Et si François Hollande avait promis une réforme quant à l’indépendance de la justice (toujours non advenue 4 ans plus tard), il ne pensait évidemment pas à la justice administrative …

Nous nous trouvons donc dans la situation où le pouvoir exécutif, qui a dissout de facto le pouvoir législatif dans l’état d’urgence par le chantage politique perpétuel au risque terroriste qu’induirait la levée de l’état d’urgence, a transféré pendant cet état d’urgence au juge administratif, et notamment au Conseil d’Etat – dont bon nombre sont issus ou retourneront au pouvoir politique -, le rôle de garant de libertés individuelles qui sont directement impactées par la loi et les mesures que le dit pouvoir exécutif définit, le tout dans un mouvement global de constitutionnalisation de l’état d’urgence.

Pire, le Conseil d’Etat avalise juridiquement la définition toute politique de la délimitation temporelle du dit état d’urgence du Premier Ministre Manuel Valls, lequel justifiait la prorogation de cet état d’urgence tant que la menace terroriste ne serait pas éliminée, à savoir sans limites autres que celles que veut bien définir le pouvoir exécutif selon son propre jugement de l’existence de l’imminence/permanence de la menace, puisque par définition, la menace terroriste est toujours imminente et permanente lorsqu’elle se déclare !
Dans le monde tautologique de l’état d’urgence, ‘circulez, y a rien à voir’ se dit ‘continuez de tourner’ …

L’article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 s’écrit ainsi : « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ». Si la garantie des droits n’est plus assurée, telle que la définit la Constitution avec son article 66 et une autorité judiciaire, seule indépendante du pouvoir politique, évacuée de l’état d’urgence, et si la séparation des pouvoirs n’est plus déterminée strictement comme on peut le constater en la matière entre pouvoir politique et pouvoir administratif, que doit-on en conclure ?

Certes, comme le souligne à l’envi M. Valls, les chars et l’armée n’ont pas pris le pouvoir en France pendant l’état d’urgence. Mais on pourrait lui rappeler une petite leçon d’Histoire de France quant à la persistance contemporaine des tentations bonapartistes jusque dans notre réalité, avec une Constitution taillée sur-mesure pour un bonapartisme régulé par la loi, tant et si bien qu’à l’époque un certain François Mitterrand l’avait qualifiée de ‘coup d’état permanent’ avant que de s’y glisser confortablement, comme le fait par ailleurs son successeur et véritable héritier politique François Hollande aujourd’hui. Un tel bonapartisme a toujours persisté et Manuel Valls en est l’incarnation en devenir, a contrario des hésitations d’un François Hollande qui a fini par basculer définitivement dans son incarnation de facto avec son projet de loi de révision constitutionnelle après les attentats de novembre 2015 : Etat fort, suprématie du pouvoir exécutif sur le pouvoir législatif avec ou non sa variante plébiscitaire gaullienne, Union nationale par-delà les partis et union des élites méritocratiques, pouvoir de l’administration centrale, grandeur de la Nation, Patrie en danger ou en guerre parfois, ordre social hiérarchique, …

On peut donc en conclure qu’une telle dérive politique, identifiée historiquement comme étant de droite, devrait clairement inciter la gauche (mais aussi tous ceux qui se définissent comme étant à droite mais qui sont soucieux de la garantie des droits et de la séparation des pouvoirs) et ceux qui s’en réclament, à faire de l’état d’urgence et de la déchéance de nationalité un révélateur, comme un précipité politique, de ce qui les séparent (ou devrait les séparer) strictement de ceux qui chaussent les bottes, avec envie ou à rebours, d’un bonapartisme qui a laissé la France exsangue dans les marécages sanglants des campagnes napoléoniennes, en coup d’état présidentiel puis impérial avant que de s’effondrer à Sedan, en aventure boulangère suicidaire, en Union Nationale pour le carnage européen de 14-18 ou dans l’échec plébiscitaire gaullien post-Mai 68.

Encore faudrait-il que la dite gauche, avec ou sans Christiane Taubira, n’abandonne pas non plus à ce néo-bonapartisme sur le retour la fraternité, qui s’en ira définitivement avec la déchéance à géométrie variable de la nationalité (t’es français, tu perds tes droits civiques, t’es binational, tu perds ta nationalité française), ni la liberté avec un état d’urgence qui cristallise ce pouvoir bonapartiste par la primauté de l’ordre et de la sécurité sur les libertés individuelles, sous prétexte d’être temporaire quand de fait sa fin dépend de la volonté d’un pouvoir politique … dépendant de l’éradication de la menace terroriste.
Quelque part, c’est bien ainsi une victoire, politique, de Daech.

Il y aurait enfin à rappeler à cette gauche qui veut faire des primaires mais qui se refuse à poser clairement cette question centrale des libertés individuelles, qu’historiquement, elle est issue de la Révolution française de 1789, celle-là même qui définit par son article 16 l’état de constitution par sa Déclaration, et qu’à l’origine, cette latéralisation politique est issue du fait qu’elle siégeait à la gauche du Président du bureau à la Constituante contre le droit de veto royal, quand à sa droite siégeaient les partisans … de l’arbitraire.
Ce combat pour la défense des libertés individuelles n’est pas incompatible, au contraire, avec celui pour la justice sociale, quand au même moment justement le chômage continue toujours à tracer sa route montante, surtout pour les plus âgés et ceux dont la durée de chômage ne fait que croître.

À condition que l’on explique à la majorité des Français qui déclarent avoir peur, avoir conscience de l’inefficacité de l’état d’urgence mais le réclame dans le même temps pour des besoins psychologiques (puisque de toute façon cela ne les concerne pas, eux), que ce qui se joue actuellement avec l’état d’urgence n’est qu’un avant-goût de ce qui les attend et qu’ils ont pu déjà tester pendant ces dernières années dans tous les domaines, si ce néo-bonapartisme continue à se développer ainsi.

Et déjà, le pouvoir exécutif prépare le coup d’après, dans l’éventualité de la fin de l’état d’urgence, avec des lois qui se présenteront bientôt au vote des élus et qui permettront (comme c’est déjà le cas pour le renseignement) de se passer de cet état d’urgence pour permettre de pérenniser un état d’urgence… Moins de 2 ans avant des élections majeures, renouveler l’état d’urgence au-delà des 14 jours instituait un vrai piège politique qui se referme maintenant sur tous au bénéfice de quelques uns seulement.

Avant toute chose, a fortiori pour la gauche, il s’agirait ainsi de sortir de ce piège, notamment en reprenant langue avec des fondamentaux qui sont mis à mal actuellement : Liberté, Égalité, Fraternité.

La devise de la République française n’est pas « Arbitraire, mon amour ».

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1) À ce titre, il est à noter quand même que le Conseil d’Etat botte au Conseil Constitutionnel en ce qui concerne la conformité de la loi du 20 novembre 2015, mais qu’il notifie qu’il ne peut néanmoins le faire en l’absence d’une QPC portant sur ce sujet. En clair, il faudrait que dans le cadre d’un référé-liberté par exemple auprès du juge administratif, une telle QPC soit émise, pour que le Conseil d’Etat la transmette au Conseil Constitutionnel, seul à même à juger de la conformité des lois. Sachant que le dit Conseil Constitutionnel a déjà jugé constitutionnel l’article 6 de la loi du 03 avril 1955 sur les assignations à résidence, lesquelles sont aussi concernées par cette demande de suspension, totale ou partielle (1 ou plusieurs dispositions), de l’état d’urgence, il y a fort à parier que le Conseil d’Etat a donc botté … en touche.

2) « Art. 14-1. – A l’exception des peines prévues à l’article 13, les mesures prises sur le fondement de la présente loi sont soumises au contrôle du juge administratif dans les conditions fixées par le code de justice administrative, notamment son livre V. » (LOI n° 2015-1501 du 20 novembre 2015).

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