Manifeste pour une refonte de la législation sur les sociétés, par Valérie Bugault

Billet invité

Manifeste pour une refonte de la législation sur les sociétés : vers la codification Napoléonienne du droit de l’entreprise.

« Il est des temps où l’on est condamné à l’ignorance parce qu’on manque de livres ; il en est d’autres où il est difficile de s’instruire parce qu’on en a trop ». Portalis

La notion juridique de société, en particulier de capitaux, fait l’objet d’un nombre conséquent de textes, diversement situés dans la hiérarchie des normes et d’un nombre non moins conséquent de jurisprudence. Cette réalité cache une carence de fond : ni la nature juridique, ni l’identification claire des différentes composantes de la société de capitaux, ni les relations fondamentales entretenues entre elles par ces différentes entités ne sont définitivement et clairement tranchées. Nous ne manquons pas de textes techniques, mais nous manquons de textes structurant les notions de personne morale et d’entreprise. De quoi est composée une entreprise, qu’est-ce qui fait son existence, à partir de quel moment peut-on considérer qu’elle n’existe plus en tant qu’entité autonome ? Les réponses existent mais elles sont disparates et ne sont pas considérées de façon globale comme formant un ensemble cohérent.

D’une façon générale, la notion légale de société en tant que personne morale, dont les formes se sont considérablement diversifiées et complexifiées depuis la société civile du code de 1804, ne traite pas de façon claire la question fondamentale de la place respective de l’activité, des employés, des détenteurs du patrimoine professionnel ainsi que de la nature et de l’étendue des liens qui unissent, différencient et individualisent ces différents éléments.

Une personne morale peut-elle exister indépendamment des éléments qui la font vivre, c’est-à-dire qui lui permettent de remplir son objet social ? D’ailleurs, est-on légalement bien sûr de ce qu’est « la vie d’une personne morale » ? En bonne logique, la notion de vie et de mort d’une personne morale ne devrait pas varier en fonction des questions posées ou des impôts applicables. Quelles sont les limites légales des droits et devoirs de chaque entité composant l’entreprise ? quels sont les recours de chaque entité entre elles ?

Si la société est une institution, la loi qui l’instaure doit naturellement prévoir et réguler les interactions des différentes composantes de la société de façon originale, c’est-à-dire indépendante des autres branches du droit. Si l’entreprise a la nature juridique d’un contrat, alors le droit des contrats devrait s’appliquer sans aucune autre contrainte. En droit positif, la société est tantôt institution, tantôt contrat, ce qui induit une incertitude théorique et subséquemment une insécurité juridique.

S’agissant des sociétés de capitaux, les actionnaires peuvent-ils être considérés comme des tiers par rapport à ladite entreprise ? Dans un système où l’essentiel de la notion d’associé est compris dans l’affectio societatis (société de personnes), il semble difficile de considérer que les associés sont des tiers par rapport à l’entreprise. A l’opposé, dans un système considérant que les associés, appelés actionnaires (sociétés de capitaux), sont essentiellement des apporteurs de capitaux, il semble possible de considérer que ces derniers sont des tiers par rapport à l’entreprise. Si l’actionnaire est un tiers par rapport à l’entreprise, il pourrait, en cas d’atteinte à ses droits légaux (lesquels devraient être légalement identifiés et circonscrits) comme tout tiers lésé, prétendre à une indemnisation s’il subit un préjudice du fait du fonctionnement de l’entreprise. En revanche, si l’actionnaire n’est pas un tiers par rapport à l’entreprise, cela signifie qu’il fait partie intégrante de celle-ci et ne peut dès lors pas lui demander des comptes à raison de son fonctionnement, sauf à en réclamer la dissolution.

Qu’en est-il dans notre système juridique s’agissant des sociétés de capitaux ? Le rôle exact de l’actionnaire n’est pas légalement tranché : d’un côté l’actionnaire est un apporteur de capitaux, sa responsabilité est d’ailleurs limitée à son apport, et, d’un autre côté, l’actionnaire participe à la vie de l’entreprise, c’est-à-dire aux grandes décisions la concernant, par le biais de sa présence aux Assemblées Générales.

Dans la vraie vie, tout le monde sait qu’il y a deux types d’actionnaires : d’un côté, les actionnaires majoritaires qui valident la stratégie d’entreprise proposée par les dirigeants qu’ils ont préalablement choisis, et, de l’autre côté, les minoritaires, qui n’ont pas réellement leur mot à dire concernant la stratégie politique suivie par l’entreprise, sauf en négatif pour bloquer ou refuser certaines décisions.

La codification de ces différents rôles de l’actionnaire, qui correspondent à des fonctions différentes au regard de l’objet social, et l’élaboration de droits et devoirs qui accompagnent chaque cas de figure devraient entrer dans la définition légale de l’entreprise.

De la même façon, les salariés, force de travail et de réalisation de l’objet social, peuvent-ils eux-mêmes être considérés comme des tiers par rapport à l’entreprise ?

La question de la détermination des différentes composantes de l’entreprise, de leur rôle respectif dans l’accomplissement de l’objet social, lequel est à la fois l’objectif et la légitimation de la notion autonome de personne morale, est essentielle ; aller dans ce sens permettrait de réguler sereinement les interactions des composantes de la personne morale.

Cette problématique concerne, en priorité, les sociétés de capitaux où les enjeux humains, économiques, financiers et politiques peuvent s’avérer considérables, mais, au-delà de ces contingences matérielles, la question de la nature et des contours de la personne morale concerne toute les formes que peuvent prendre l’activité humaine.

Engager une démarche consistant à analyser, qualifier et systématiser les contours de la personne morale, aussi dénommée entreprise, permettrait de résoudre a priori la question des recours dont disposent un des éléments constitutifs de la société contre un autre élément constitutif, de limiter les abus d’une composante sur une autre, et d’éclaircir les hypothèses de vie, de mort et de transmission de l’entreprise. Cette démarche permettrait également de réduire le nombre de textes (et la jurisprudence qui les accompagnent) afférents à l’entreprise et, par voie de conséquence, de revenir au principe de sécurité juridique, que nous n’aurions jamais du abandonner. Cette démarche permettrait enfin une application plus sereine de la fiscalité des entreprises qui aurait dès lors l’avantage de s’appliquer à des hypothèses claires ; ce qui aurait notamment pour effet de rendre, en matière d’entreprise, ses lettres de noblesses aux principes d’égalité et de légalité de l’impôt.

Ordonner pour clarifier, éviter les abus et préciser quelle importance la Société civile et politique accorde à chaque élément essentiel de la notion juridique de société. Autour de la notion de personne morale se focalisent les véritables enjeux juridiques, politiques et économiques de la Société de demain : tout reste à faire. Il est ici question de la place de l’entreprise dans le développement de la Société civile et politique.

Pour dire les choses simplement, la double démarche consistant à aborder la réalité empirique de l’entreprise et à s’interroger sur les objectifs et les moyens de l’entreprise rend possible une conception juridique rénovée de la réalité économique et de son lien avec la vie civile.

L’élaboration d’une nouvelle théorie juridique de l’entreprise, qui rendrait sa juste place à chaque composante essentielle de l’entreprise, à savoir les employés, les dirigeants et les apporteurs de capitaux, permettrait également, par la simple clarification légale des hypothèses de travail et des enjeux, de réintroduire une certaine éthique dans le droit des affaires. Au final, n’est-ce pas la fonction même de la loi que de préciser les contours juridiques des institutions qu’elle établit ? Qu’attendons-nous donc pour suivre l’exemple de ce grand politique que fut Talleyrand pour affirmer haut et clair que « Ce qui va sans le dire va encore mieux en le disant ».

Une telle unification est une démarche allant dans le sens d’une codification du droit de l’entreprise, elle suppose de considérer, globalement, le droit applicable et d’en supprimer les scories et les incohérences, pour ne conserver que ce qui fait sens au regard de l’ensemble. Quelques lois, peu nombreuses mais riches de sens, permettent d’éviter une débauche de textes incohérents, toujours plus complexes et fatalement contradictoires, avec tous les aléas jurisprudentiels qui les accompagnent.

Citons Portalis, dans son discours préliminaire sur le code civil de 1804 ; code que tous les pays nous ont envié et copié : «… dans la rédaction d’un code civil, quelques textes bien précis sur chaque matière peuvent suffire, et que le grand art est de tout simplifier en prévoyant tout. Tout simplifier est une opération sur laquelle on a besoin de s’entendre. Tout prévoir est un but qu’il est impossible d’atteindre. Il ne faut point de lois inutiles ; elles affaibliraient les lois nécessaires ; elles compromettraient la certitude et la majesté de la législation. » Et encore : « L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit ; d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. »

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64 réflexions sur « Manifeste pour une refonte de la législation sur les sociétés, par Valérie Bugault »

  1. Qui fait la Loi en France ?
    Qui a interet a ce que la Loi soit limpide ?

    Trop de droit anesthesie le droit pour qui a les moyens et le temps de faire durer les procedures. Et le code de procedure apporte son complement d’opacite pour enfouir plus profondement encore certains dossiers privilegies.

  2. (Valérie, il manque des titres de paragraphes.)

    Je ne sais pas si on peut faire entrer dans le même cadre la PME de deux personnes et la multinationale? Et si la législation applicable peut être identique. A priori, non.
    Ok, on parle de société à capitaux, dites aussi banques ou hedge funds, etc. Sociétés multinationales insaisissables ou plutôt non-imposables globalement, merci les paradis fiscaux.
    Il y a un moyen fort simple de leur imposer une nationalité : taxer à xx% les flux qui rentrent et sortent de l’espace « fiscalement compatible ».

    Je ne sais rien de l’aspect juridique, sûrement passionnant, sauf pour moi.

  3. En pratique, il est fréquent que des pactes d’actionnaires fixent les règles internes.

    la double démarche consistant à aborder la réalité empirique de l’entreprise et à s’interroger sur les objectifs et les moyens de l’entreprise rend possible une conception juridique rénovée de la réalité économique et de son lien avec la vie civile.

    Ce qu’on pourrait imaginer, c’est de laisser le choix parmi une série de pactes dont les frontières seraient légalement circonscrites, laissant libre l’économie et les actionnaires de fixer le « règlement intérieur » de chaque pacte . En revanche, devant le juge, on devra reconnaitre comme nulles et non avenues les dispositions qui auraient transgressés ces cloisonnements.
    Lesdits cloisonnements pourraient recouper des catégories humaines et comptables (personnel, fonctionnement, équipement, investissements, placements financiers, sous-traitance, peut être des dimensions éthiques, (?) )
    Trop simple ? Trop compliqué ? Trop Fractal ?

    1. Bonsoir,

      @ timiota,

      Juste une petite précision.
      Les pactes d’actionnaires ne sont pas d’ordre public et peuvent donc n’être pas respectés par ceux qui les ont signés, ce qui se résout, au mieux par l’application du droit des contrats mais n’empêche aucunement les dégâts liés à la déloyauté ; croyez moi j’en sais quelque chose.
      La société institution est et devrait être d’ordre public (entièrement) ce qui changerait tout à fait la donne quant à une inobservation des règles et la sanction de ce type de comportement. La société est institution ou ne l’est pas, il n’y a rien à ajouter, pas de mi-figue mi-raisin, qui n’arrangent que les plus forts du moment.

      Cdt,

  4. Projet passionnant pour les spécialistes, et texte de très bonne facture. Merci VB ! Le chapitre de la fiscalité me semble crucial, car il faut que l’argent circule. Sans la pompe à finances qu’est l’état, qui redistribue les impôts sous forme de services publics, l’économie d’un pays ne peut pas fonctionner. (C’est du moins mon opinion.)

    La question de fond me semble tourner autour de cette phrase : « En revanche, si l’actionnaire n’est pas un tiers par rapport à l’entreprise, cela signifie qu’il fait partie intégrante de celle-ci et ne peut dès lors pas lui demander des comptes à raison de son fonctionnement, sauf à en réclamer la dissolution. » : cela fait de l’actionnaire un acteur au même niveau que le salarié ! J’avoue ne pas comprendre. Il me semble que ce sont plutôt les personnes (physiques ou morales) impliquées dans l’entreprise qui sont en droit de lui demander des comptes. Et ce sont les tiers, qui ne font qu’apporter des capitaux ou des prestations quelconques et restent libres de se retirer s’ils ne sont pas contents, qui n’ont pas de comptes à demander.

    Mais j’ai une autre question. Le salarié n’a aucun droit sur la marche de l’entreprise parce que celle-ci se considère comme quitte à son égard dès lors qu’elle lui verse son salaire. Mais si l’on raisonnait de la même façon pour les actionnaires en disant que, leurs apports de capitaux étant rétribués ils n’ont aucun droit de regard, les dirigeants n’auraient plus de comptes à rendre à personne. Aussi absurde qu’il y paraisse, ce petit raisonnement montre que faire des actionnaires les « responsables » de l’entreprise relève de l’arbitraire. (Ou du rapport de forces, comme toujours.)

    1. N’y pas que les dividendes, dans la vie.
      Il y a la valeur de l’action, qui n’est « rétribuée » qu’en cas de cession.
      Pour les sociétés non cotées (l’immense majorité), c’est le plus important…

    2. Comparer la situation d’un actionnaire et celle d’un salarié ne me parait pas une bonne approche. Comme si ils étaient en équivalence ? le salarié échange sa force de travail contre rémunération. Il contribue à démultiplier la force du dirigeant qui évidemment ne peut pas tout faire. Cela ne signifie pas qu’il adhère à la finalité recherchée par le dirigeant. La situation de l’actionnaire est exactement inverse. Il n’y met que de l’argent et adhère au projet du dirigeant.

      Dans la mesure où 1° un actionnaire a décidé de lui même en toute liberté d’investir dans une société 2° il a la possibilité de contrôler la stratégie de cette société par le biais de l’assemblée générale 3° qu’il a la possibilité de nommer des administrateurs qui eux nomment les dirigeants, il est clair que la responsabilité de l’actionnaire est engagée et qu’il est partie intégrante de la société. Serait il raisonnable de contester cette logique ? Bien sûr la question est celle des actionnaires minoritaires. (Peut-on faire un parallèle entre une société et une copropriété ? Propriétaire occupant et propriétaire non-occupant. Propriétaire avec beaucoup de millièmes et propriétaires avec peu de millièmes.)
      Crapaud Rouge, la réponse à votre deuxième question se trouve je crois dans le livre de Paul Jorion, L’argent.

  5. … »Qui est ami du coeur est ami de la bourse,
    Ce dira quelque honnête et hardi demandeur,
    Qui de l’argent d’autrui libéral dépendeur
    Lui-même à l’hôpital s’en va toute la course.

    Mais songe là-dessus qu’il n’est si vive course
    Qu’on puisse épuiser, ni si riche prêteur
    Qui ne puisse à la fin devenir emprunteur,
    Ayant affaire à gens qui n’ont point de ressource.

    Gordes, si tu vivre heureusement romain,
    Sois large de faveur, mais garde que ta main
    Ne soit à tous venants trop largement ouverte.

    Par l’un on peut gagner même son ennemi,
    Par l’autre bien souvent on perd son ami,
    Et quand on perd l’argent, c’est une double perte. »

    Joachim du Bellay de retour.

  6. L’invention des « personnes morales » qui vivent dans le virtuel pour échapper à la vie réelle est une aberration que les individus qui sont obligés, de respirer, boire et manger pour vivre devraient détruire une fois pour toute.
    Les personnes morales ne sont que tricheries, scandales et fraudes contre les seuls vrais humains et leurs cousins, les animaux. Mort aux personnes morales.

    1. L’État est une personne morale de droit public, très solitaire cette personne là d’ailleurs, donc vous voulez la mort de l’État.

    2. @rosebud1871
      Vous me faites penser à Saint Thomas (excusez-moi pour certains, qui, je le sais, n’aiment pas les références religieuses) et qui disait à peu près ceci : il faut être solitaire pour connaître le mariage.

      @décembre
      Votre propos d’une part m’évoque le lien entre virtuel et non virtuel et d’autre part repose la question souvent posée ici, à savoir : qu’est-ce qui fait que la pensée du changement (qui semble un peu virtuelle) devient effective dans sa forme, en « matière ». Et par là-même pose la question de la pertinence de ce blog, qui au fond, parle des choses sans trouver pour le moment de « réalisation effective ».
      Il est dit par les scientifiques en biologie que le cerveau (les neurones) ne distingue pas ce qui est virtuel de ce qui est réel. Que vous pensiez une chose ou que vous fassiez cette chose, c’est la même partie du cerveau qui est mobilisée.
      Les choses se distinguent ailleurs. Nous sommes constitués de champs électomagnétiques. La physique confirme que la réalité est faite à la fois d’ondes et de particules (les onduscules), bien que les deux termes soient incompatibles et inconciliables. Car en effet l’onde est immatérielle tandis que la particule est dans notre univers spatio-temporel. En d’autres termes c’est la conscience dans la matière, indissociables. Le champ magnétique étant le support de l’information et du savoir.
      Un champ magnétique est toujours accompagné du champ électrique correspondant. La particule vectrice est le photon. Celui-ci est une particule énergétique qui matérialise l’onde informationnelle.
      Pour se matérialiser, c’est-à-dire « s’incarner », un phénomène (au nom barbare) permet à une onde de se transformer (par une pression) en courant électrique et vice-versa. Ainsi il y a un lien entre ce qui est pensé et la matérialité. C’est certainement une clé importante.
      Sachant que, en physique quantique, il faut repenser en termes informationnels les notions de temps, de matière et d’espace, sachant que la réalité est fonction de l’information que nous avons sur elle, le blog de Paul Jorion trouve toute sa pertinence. Reste à transformer ce qui est pensé ici en réalisation concrète… tout un programme !

  7. Quelle joie pour les étudiants ce droit des sociétés !

    Pour mon cours de droit des sociétés, j’ai eu le plaisir d’acquérir un précis de 1500 pages. Mais notre cher professeur a eu doublement pitié de nous, pauvres étudiants : il nous a fait grâce d’environ 600 pages, et nous a fourni une liste de questions qu’il poserait à l’examen, pour qu’on ne se sente pas trop perdu.

    En parcourant ce précis, ce qui m’a un peu étonné, c’est qu’il n’est pas si « précis » que ça. 1500 pages ne permettent manifestement que de présenter les grandes lignes de la matière, et d’établir une énorme bibliographie.

    Alors, ne fût-ce que pour la santé mentale des futurs étudiants en droit, je suis entièrement d’accord avec cet excellent billet ! 🙂

    Et au passage, j’adore les citations de Portalis que vous avez choisies. Je regrette d’ailleurs beaucoup que ma formation se centre beaucoup plus sur la technicité du droit, que sur les principes qui le sous-tendent. Grosso modo, je dirais que c’est du 90%-10%. Je n’irais pas jusqu’à dire qu’il y a une relation de cause à effet, mais presque. Pour compenser, je prendrai cette année une option « Théorie du droit » (et oui, c’est en option ^^).

  8. Merci d’ouvrir ce questionnement au moins aussi important que le droit de propriété .

    Je laisse aux spécialistes le soin d’argumenter .

    J’avais juste ,à mon niveau, repèré l’enjeu que la notion de personne morale introduisait dans la vie économique et la relation vérité /responsabilité .

    Il me semblait ( et semble encore ) que , ce qui était à l’origine conçu comme une souplesse , est devenu une arme immorale pour se dédouaner de sa responsabilité individuelle et favoriser toutes les prises de risques sur le dos des créanciers potentiels . Je m’étais aussi alarmé que ce « bénéfice  » d’échapper à la saisie sur ses biens propres, en cas de faillite, des sommes pour rembourser en partie les créanciers , soit récemment étendu ( par Nicolas Sarkozy qui a tenu là une promesse qu’il n’avait pas faite ) aux rares  » entrepreneurs » qui restaient responsables et  » moraux » : les professions libérales .

    Il me semble qu’en dessous de 10 employés , on est une TPE , et une PME/PMI entre 10 et 200 employés . Il a tét récemment question de ces seuils pour l’examen par le parlement d’évolution législative sur la représentation syndicale dans les TPE justement .

    Je ne sais pas ce qu’il en est pour les auto-entrepreneurs .

    J’attends la siuite des commentaires pour m’instruire .

    Il s’agit d’un dossier que le BIT doit connaître .

    Les licenciés de Molex ou Ryanair auraient peut être des choses à dire .

  9. On voit clairement où pourrait être les chantiers, les points où le cadre, c’est-à-dire la loi doit être revisité.
    Le point d’achoppement reste toujours le même : la notion d’intérêt.
    Il est antinomique avec la raison, c’est ainsi qu’on n’avance pas dans les propositions institutionnelles. Nous ne savons évidemment pas comment, au-delà de l’explication, chacun pourrait se rendre compte vraiment que la situation est intenable.
    Nous ne savons pas comment dépasser le stade du repli sur soi, cette force destructrice
    étonnante. Nous n’avons pas suffisamment avancé dans le domaine des
    sciences sociales. Qu’est-ce qui fait qu’à un moment, un ensemble fait le choix de se transformer lui-même ? Cet ensemble ayant pour territoire la planète, nos théories sur le changement sont très en deçà de ce qui est nécessaire (et suffisant) ici et maintenant.
    Par rapport à la loi, nous n’avons développé que du faux paternel.

  10. Combat d’arrière garde. C’est le concept de personne morale qui pose lui-même problème, complètement inadapté à l’émergence d’une « société de réseaux » (ex de « réseau » en économie industrielle: la franchise, le consortium). Un réseau étant une forme hybride possédant des traits communs à l’organisation et au marché, sans être réductible ni à l’un ni à l’autre, ni l’institution du « contrat » ni l’institution de la « personne morale » ne sont concevables comme mode de distribution/imputation de responsabilité. Je rappelle au passage que ce concept de corporate responsibility a été forgé aux Etats-Unis pour éviter aux grands propriétaires fonciers sudistes d’être tenu pénalement responsables de leurs exactions post abolition de l’esclavage. Bref: la responsabilité morale est tout sauf au concept démocratique.

    Pour le reste, autant la tripartition « actionnaire, entrepreneur, travailleurs » est (peut-être) intéressante, autant ce que vous proposez pose des difficultés théoriques abyssales (ce n’est certes pas une raison pour ne pas s’y attaquer).
    Il est déjà difficile de penser le partage de responsabilité entre « top management » et « salarié », c’est à dire d’incorporer la responsabilité dans une organisation (une tentative, parmi d’autres: P. Pettit et le concept de « personne institutionnelle », obtenu à partir de la généralisation d’un paradoxe bien connu des juristes en matière de théorie de la décision; voir aussi son article « responsibility incorporated », mais je ne suis pas fan de son approche). Mais arbitrer de manière normative entre les pôles « comptables », « financiers » et « juridiques » par exemple (jusqu’où peut-on aller trop loin sans aller trop loin?), ou arbitrer entre les différentes composantes de la firmes (en particulier le problème de la firme Multidivisionnelle) me semble extrêmement dangereux et périlleux (puisque la firme est une entité stratégique).
    Sans parler de la théorie des parties prenantes (et les délires RSE qui vont bien…).
    On aurait donc 3 niveaux:
    1- gestion de la responsabilité vis à vis des parties prenantes (ou est ce qu’elles commencent et où est ce qu’elles s’arrêtent? Est ce vraiment démocratique comme théorie?)
    2- gestion de la responsabilité des « pôles » constitutifs de l’activité de la firme elle-même.
    (peut-être qu’on pourrait montrer qu’ici le salaire suit la logique de Paul pour la formation des prix?)
    3- gestion de la responsabilité entre « top-management » et « salariés de base »
    Chacun de ces points est intrinsèquement problématique. Et la compatibilité des différentes dimensions entre-elles élève la difficulté « au carré ».

    Bref il y a ua moins 20 sujets de thèses, et aucun ne concerne le droit (microéconomie, sociologie, gestion, philosophie politique et morale). Bonne chance.
    Autre chose: les business « ethics », ce n’est pas ça. Ca c’est de la philosophie politique bien comprise.

    1. @ Antoine Y,

      Le combat n’est pas d’arrière garde, croyez moi, et il est urgent de l’engager. En revanche, je veux bien admettre qu’il ne sera qu’une étape (nécessaire et même indispensable) avant que quelque chose d’autre ne se mette en place ; nous ne serons plus là, ni vous ni moi, pour définir ce qui sera après.
      Soit le droit parle de personne morale, et il définit de quoi il parle, soit il n’en parle pas (ce n’est pas le cas), soit il n’est pas du droit au sens normatif du terme…
      Les contours de la personne morale doivent être analysés, cernés, précisés ; on sortira alors par le haut de la gabegie actuelle, qui n’est autre que la loi de la jungle faussement parée des vertus de la civilisation.
      Les choses ne sont pas toujours aussi difficile qu’elles en ont l’air : là où il y a une volonté, il y a un chemin.

      Cordialement,

    2. @ AntoineY

      « Je rappelle au passage que ce concept de corporate responsibility a été forgé aux Etats-Unis pour éviter aux grands propriétaires fonciers sudistes d’être tenu pénalement responsables de leurs exactions post abolition de l’esclavage. »

      J’aimerais en savoir plus. Savez-vous où l’on peut trouver des infos sur le sujet ?

      Merci d’avance,
      GSF

    3. @ Antoine Y,

      Vous avez raison, il est bien question ici de philosophie politique. Mais vous avez tort aussi parce que la philosophie politique bien comprise permet effectivement de restaurer la moralité des affaires (j’ai parlé d’éthique mais remplacez ce terme par morale si cela vous convient mieux) ; dans la mesure du possible s’entend car la morale est essentiellement là où les hommes moraux se trouvent (on peut moraliser les règles, mais quant à s’attaquer à moraliser l’espèce humaine : je ne suis pas de force !).
      Sur le fond, c’est-à-dire s’agissant des trois niveaux de responsabilités que vous évoquez, la question est essentiellement celle de la coordination de ces niveaux entre eux ; la plupart des solutions existent déjà dans le droit positif, qu’il ne faudrait que dépoussiérer, élaguer, éclaircir, voire éventuellement modifier (certaines fois).

      Cordialement,

    4. @GSF

      Je rappelle au passage que ce concept de corporate responsibility a été forgé aux Etats-Unis pour éviter aux grands propriétaires fonciers sudistes d’être tenu pénalement responsables de leurs exactions post abolition de l’esclavage.

      Vous trouverez plus ample informations en visionnant le film « The Corporation », documentaire canadien de Jennifer Abbott et Mark Achbar. Synopsis : « Au milieu du XVIIIe siècle, l’entreprise émerge aux États-Unis comme une personne « légale », avec une personnalité juridique. Sur la base du 14e amendement de la Constitution américaine, passée à la fin de la guerre civile pour libérer les noirs de l’esclavage, « aucun État ne peut priver une personne de sa vie, liberté ou propriété », l’entreprise se verra consacrer les mêmes droits que les personnes physiques, mais avec des responsabilités et obligations moindres. Ainsi, comme le dit Antoine, les anciens esclavagistes ne pourront être tenus responsables de leurs exactions après l’abolition.

  11. bonjour,

    merci pour cette très intéressante réflexion qui tombe à pic pour moi : c’est un des sujets qui me préoccupent actuellement.
    En tant qu’entrepreneur (TPE), j’ai une approche pratique (c’est ce que je vis et dois gérer tous les jours) et pas du tout juridique. Parmi mes questions : comment faire pour que les activités économiques privées (qui me semblent légitimes en tant que projet personnel, comme le seraient les autres activités humaines : religieuse, sportives, artistique, etc.) soient non seulement acceptables mais aussi, si possible, souhaitables (pour le reste de la société, l’environnement, etc.).
    J’ai trouvé récemment un autre article (déjà cité dans un commentaires précédent): http://www.horizons-et-debats.ch/index.php?id=2355 qui propose l’idée d’économie civilisée.

  12. Merci de ce billet très intéressant. Allez vous continuer ? J’espère que oui.

    Vraiment, pour les lecteurs de ce blog, il faut le rapprocher de ce que nous a déjà conseillé Paul Jorion, à savoir la lecture du n°161 du Débat : 4 articles dans le chapitre au cœur du capitalisme d’aujourd’hui dont un formidable – révolutionnaire ne craignons pas le mot – traitant de la comptabilité.

    1. J’espère aussi que vous allez continuer parce qu’à ce niveau c’est très conceptuel, mais il faut sans doute commencer par le début. Pour ma part, j’ai beaucoup de mal à avaler que des actionnaires qui peuvent se ficher du fonctionnement et de la vie de l’entreprise, de son projet, des employés, puissent y avoir autant de poids.

    2. Bonsoir,

      @ Michel Martin,

      Comme je l’ai dit plus haut, il y a deux types d’actionnaires : les majoritaires et les autres. Ces deux catégories n’ont absolument pas la même fonction dans l’entreprise, aussi il serait aisé d’en dissocier le rôle et les responsabilités, là n’est pas la difficulté. Je fais juste remarquer au passage que le rôle de l’actionnaire simple apporteur de capitaux se rapproche de celui d’une banque : un simple rôle de financement extérieur ; rien de plus. Quant aux majoritaires, ce sont eux les véritables décideurs.
      Non, les vrais problèmes sont ailleurs.
      Mon travail est très avancé mais il n’est évidemment pas terminé dans la mesure où il nécessiterait, comme Incognitototo l’a bien remarqué, une révision (notez bien que je n’emploie pas le terme refonte) complète de toutes les branches du droit concernées par la notion d’entreprise {civil, commercial, social, pénal, fiscal, sans oublier l’essentiel : j’ai nommé la comptabilité. J’ajoute, pour faire bonne mesure, que le droit français a été corrompu par des greffes grotesques en provenance d’autres systèmes juridiques (ex. la nouvelle fiducie) qui n’ont eu pour objectif que de faciliter les flux transfrontaliers de capitaux, notamment vers les paradis}, de manière à supprimer les règles inutiles, redondantes, ou/et néfastes pour ne conserver que celles qui font sens au regard de la définition nouvelle de la personne morale.
      Au final, je ne pense pas que ce dernier travail soit si difficile, pas plus difficile en tout cas que de naviguer aujourd’hui dans ces eaux troubles.

      Non, le vrai problème est de réunir les bonnes personnes, car il ne peut s’agir là que d’un travail collectif (supervisé, c’est évident) : là est le défi.

      Cdt,

    3. Valérie,
      Je pensais aussi aux actionnaires majoritaires qui, par exemple, achètent une entreprise saine avec des LBO (Leverage Buy Out, montage juridico-financier) et la revendent avec des plus-values de plusieurs fois leur mise en faisant payer la note à l’entreprise même qui n’en demandait pas autant. Il y a aussi les entreprises qui passent d’un groupe à un autre avec dépeçage éventuel et dont les employés n’ont aucun contrôle.

    4. @ Michel MARTIN,

      Les LBO font également partis, au même titre que notre « fiducie », de ses greffes grotesques sur notre système juridique en provenance du système dit anglo-saxon ; qui est d’ailleurs à mon sens, plus un système de pensée et surtout d’action qu’un système juridique à proprement parler.
      Oui, les LBO devraient définitivement être interdits ; les échanges de marchandises et le développement du commerce n’ont pas attendus les LBO pour se développer ; les LBO correspondent plutôt au début de la fin du point de vue de l’entreprise –> le LBO fait éminemment partie de la mise en musique juridique de la financiarisation de l’économie. A éviter donc.

      Cordialement,

    5. @ Michel MARTIN,

      Suite,

      Quoiqu’il en soit, les LBO doivent pouvoir s’aborder sous l’angle de la responsabilisation des actionnaires majoritaires ;
      Ces derniers n’existent que pour développer l’activité, à l’évidence, utiliser leur fonction pour anéantir l’activité et bénéficier d’un profit personnel à court terme pose une question de responsabilité. De ce point de vue, les LBO sont à mettre dans le même panier que les dépeçages d’activité (vente par appartement par exemple), que les délocalisation faisant disparaître l’activité sur un territoire donné.
      Il y a nécessairement des interactions entre la personne morale et la notion d’Etat : « une activité sur un territoire donné » est la seule et unique justification du concept juridique d’entreprise dotée de la personnalité juridique. La notion d’Etat est incontournable.
      Les abus de la personnalité morale de l’entreprise peuvent émaner d’autres personnes que les actionnaires, on en retrouve des exemples dans l’idée de « dirigeant de fait » : une personne extérieure qui est en interaction avec l’entreprise (un banquier par exemple) impose à la direction de cette dernière des actions particulière (dans l’hypothèse du banquier afin d’accorder un crédit par exemple) en s’immisçant, ce faisant, dans la gestion.

      Cordialement,

  13. Je ne me pense pas compétent pour commenter l’aspect purement juridique de ce texte. En revanche je trouve que la citation en préambule est une merveilleuse formulation de la théorie de l’excès culturel.

    1. Bonjour,

      Voici quelques réflexions qui me viennent en lisant ce billet très intéressant. Je me situe volontairement dans un cadre contractualiste, où c’est la volonté des parties qui prime, et où la loi doit permettre aux gens de s’associer de la manière qu’ils jugent satisfaisante de leur point de vue.

      Sur la nature juridique de l’entreprise, de personne morale, s’il peut y avoir des éléments communs à toutes les formes d’entreprises, il doit aussi y avoir des variations multiples et variées. Une sanction pénale, le recours d’un créancier, etc. ne peuvent pas se passer de la même manière pour une société anonyme, une commandite ou une scop.

      Y a-t-il seulement assez de points communs à toutes les formes d’entreprises présentes et à venir pour pouvoir définir une notion générale telle que la personne morale ? Une telle définition entraîne des droits et des obligations pour la personne morale, qui se traduisent indirectement par autant de droits et d’obligations pour les associés, salariés et autres partenaires de l’entreprise. Attention de ne pas renverser la hiérarchie des normes : de mon point de vue c’est la volonté des parties qui prime, et la personnalité morale n’est qu’un instrument, et non l’inverse.

      Prenons un exemple concret : la responsabilité limitée des actionnaires, pour les conséquences résultant d’une gestion normale de l’entreprise (j’exclus la responsabilité pénale, la fraude, etc.) Si une SA fait faillite, la responsabilité des actionnaires est limitée à leurs apports. Cela peut avoir des conséquences importantes dans les risques pris par les dirigeants de l’entreprise. Les créanciers supportent indirectement une partie de ces risques, comme on le voit en ce moment. Une première réaction consisterait donc à dire : « Pas question ! Les gens sont responsables de leurs actes, donc les actionnaires paient, etc. »

      En réalité, ce schéma de la SA, quoique très répandu, n’est pas le seul. Il existe des formes de société où les associés engagent leur fortune personnelle. Même dans une SA, un créancier demande souvent des garanties personnelles aux actionnaires. Bref, il me semble là encore que différentes manières de s’associer sont imaginables entre actionnaires, dirigeants, créanciers, etc. La forme de la SA, qui est plus récente que la société par actions, est une innovation qui semble satisfaire beaucoup de gens et qui est donc souvent utilisée. Mais elle n’est pas obligatoire, et les autres formes existent aussi.

      Même remarques concernant les droits de vote. On peut estimer anormal que les actionnaires minoritaires soient aussi mal représentés dans la prise de décision. D’un autre côté, cela permet à certains investisseurs d’être passifs – si c’est ce qu’ils souhaitent – et il ne faut pas négliger cette possibilité. Quand, en revanche, des actionnaires minoritaires souhaitent être actifs, j’ai déjà vu des situations où ils se regroupaient en holding lors de la création de la société, formant un « bloc » d’actionnaires qui délibèrent entre eux et parlent d’une seule voix, ou bien qui délèguent cette possibilité à un agent.

      Une direction possible peut être d’informer les parties au maximum. Après tout, pourquoi ne pas laisser aux gens la possibilité de s’associer comme ils veulent, mais dans ce cas il faut qu’ils le fassent en connaissance de cause. Les statuts, droits et obligations doivent être clairs, exposés à chaque partie, acceptés, et l’information maximale. Là encore, il existe une grande diversité de situations. S’informer des moindre détails du fonctionnement de l’association n’est pas forcément souhaitable. Cela prend du temps et de l’énergie qui, pour certains, est mieux employée ailleurs. On a vu, avec Sarbanes Oxley, les dérives qui pouvaient exister lorsqu’on allait trop loin dans l’information : ça coût la peau du c… et ça emm… tout le monde 😉

      Je n’en tire aucune conclusion précise, mais une impression : il me semble qu’au fonds, la seule personne est la personne humaine. C’est la seule qui a des droits et des obligations. Parler de « personne morale » est une commodité de langage, que nous utilisons pour communiquer et simplifier nos représentations dans les situations où la description des droits et des obligations individuels est complexe.

      Une question que je me pose en économie est celle-ci : pourquoi la SA a-t-elle eu un tel succès depuis sa généralisation en 1867 ? En particulier, pourquoi 99,99% des institutions financières sont-elles des SA ? J’ai eu plusieurs bouts de réponse. En vrac :
      – La SA est sécurisante pour les actionnaires qui préfèrent cette forme. Une objection est que c’est une explication simpliste. Si cette forme est sécurisante pour les actionnaires, elle ne l’est pas pour les créanciers, ce qui peut compliquer le financement de l’entreprise.
      – La SA est adaptée aux grands projets, aux grandes entreprises qui font appel à l’épargne individuelle, puisqu’on ne peut pas imaginer qu’un petit actionnaire en Bourse soit responsable sur sa fortune personnelle. Une objection est que les petits actionnaires peuvent toujours être regroupés – intermédiés – comme, par exemple, dans le cas des fonds communs de placement.
      – Cela permet de laisser plus de marge de manoeuvre aux dirigeants, de les laisser prendre des risques, en sachant qu’au pire on ne perdra que son apport. Cela peut être plus dynamique et moins coûteux qu’une supervision détaillée des dirigeants.

      Cela dit, puisque c’est surtout le cas des banques qui m’intéresse, je note que la forme de la SA et l’effet de levier extraordinaire des banques est un cas unique à ce secteur. Je pense qu’il faut donc en chercher l’explication non pas dans le droit en général, mais dans les lois spécifiques qui concernent les banques…

      Cdt,
      GSF

    2. Bonjour GSF,

      Vous abordez plusieurs problématiques.
      Ce qui retient en particulier mon attention est lorsque vous dites vous situer dans le cadre contractualiste, qui permet, selon vous, de mieux respecter la liberté.
      Plusieurs remarques à ce propos :
      – la liberté n’existe que dans un cadre précis, immuable, intangible ; en matière de contrat, ce cadre, dont vous parlez, est la notion d’Etat : si l’Etat n’existait pas, il n’y aurait, à l’évidence pas de droit des contrats permettant aux gens d’organiser entre eux certaines choses et de sanctionner les dérives et déloyautés.
      – s’agissant de personne morale : à l’évidence, on se situe ici hors du cadre contractuel sinon on ne parlerait pas de société ou de personne morale mais de contrat de société ou d’association. Dans ce contexte, même remarque que ci-dessus : pas de liberté sans cadre. Et en la matière, le cadre reste à définir : il est celui de l’entreprise en tant qu’institution.
      – Enfin, et ce sera ma dernière remarque, au delà des idées ayant eu cours lors de sa conception, accorder la personnalité morale à l’entreprise, permet, par fiction juridique, de faciliter les engagements (et leurs respects) liés à l’activité humaine –> j’y vois une sorte de facilité procédurale permettant notamment les actions en justice, et la responsabilité.

      Sur la notion d’actionnaire :
      il convient en effet de distinguer soigneusement parmi les différentes catégories d’actionnaires : les simples apporteurs de capitaux, et ceux qui veulent avoir un droit de regard sur la direction de l’entreprise ; j’ai déjà expliqué ce concept dans mes commentaires sous l’article.

      Sur une notion juridique unifiée d’entreprise :
      Le concept présidant à cette idée est que l’activité humaine doit être libre et encadrée : les différentes possibilités de développement doivent exister, sur étagère si je puis dire, à disposition de chaque entrepreneur au moment où il en a besoin ; à cet effet, les besoins essentiels d’une entreprise peuvent varier dans de considérables proportions quantitatives, mais du point de vue qualitatif on retrouve les mêmes besoins essentiels, quelle que soit la taille de l’entreprise ; sous la réserve que l’infiniment grand ou l’infiniment petit opèrent aussi des variations sur le qualitatif. Mais au final, rien de ceci n’est juridiquement insurmontable.

      Cordialement,

    3. @ Valérie

      Merci pour ces éléments de réponse. Je pensais au « contractualisme » des organisations, et non au contrat social de la théorie politique. Si je soulignais ce point, c’est par contraste avec le droit positif. C’est ce que je veux dire par « la volonté des parties prime. »

      Dans ce cadre, s’il y a un intérêt à parler de personne morale, je le vois dans le fait d’exprimer en peu de mots un certain type de contrat, de relation liant ses participants. C’est une façon abrégée de dire « MM. X, Y et Z, ont décidé d’avoir telles et telles relations contractuelles, qui entraîne les droits et obligations suivants vis-à-vis les uns des autres » et d’énumérer les droits et obligations de X avec Y, de Y avec Z, de X avec Y, etc. Au lieu de ça, on dira : la société Machin est une personne morale, X est salarié de Machin, Y est client de Machin, Z est créancier de Machin, etc. C’est l’idée de l’entreprise vue comme un noeud de contrats.

      Cdt,
      GSF

  14. En lisant cet intéressant billet, je ne peux m’empêcher de me demander : « A quel niveau, cette refonte du droit des sociétés? ».

    Le niveau national semble dérisoire, tant l’environnement concurrentiel est contraignant dans un milieu économique ouvert, celui du capitalisme libéral. Les sociétés qui se verraient imposer une prise en compte équilibrée des relations entre les parties prenantes, par leurs législations nationales, seraient immédiatement dévorées sur les marchés où elles seraient en concurrence avec d’autres sociétés, fondées en droit comme des prédateurs affranchis de ces « contraintes ».

    Quant au niveau international, il est, d’évidence, inaccessible : il est déjà impossible d’éviter une guerre monétaire!

    En outre, l’état actuel du droit civil reflète une histoire, qui est celle des rapports de force entre des groupes d’intérêt. La cohérence sociale suppose une certaine stabilité des relations civiles. Même les révolutions n’ont modifié finalement qu’à la marge l’état du droit, et on peut mettre en évidence cette continuité historique, du droit romain au code civil en passant par le code Napoléon.

    Il y a un rapprochement à faire avec le code génétique, qui reflète une évolution mettant en jeu des gènes concurrents. On peut penser que tout génome est, de ce seul fait, largement « irrationnel », (disons, non optimal), mais il n’est pas réformable dans sa structure. En revanche, il n’est pas impossible d’inventer un code alternatif, synthétique (- qu’aux dieux ne plaise!!!)

    Réformer, c’est changer la forme, à froid. Refondre, c’est passer par un état transitoire de liquéfaction à haute température. En parlant de refonte plutôt que de réforme, Valérie Bugault admet-elle implicitement qu’un état préalable, et transitoire, de liquéfaction est nécessaire?

    1. @ Marc Peltier,

      Bonjour,

      L’état de liquéfaction, on y est ; je ne saurai par contre vous préciser de façon définitive si nous sommes au début, en cours ou en fin de processus (j’ai quand même envie d’opter pour le début).
      Présenter la problématique sous le jour international est de facto se défiler de toute responsabilité.
      La guerre monétaire que vous évoquez ne concerne pas plus le citoyen lambda (qui a aujourd’hui tendance à désigner 99,99 % de la population) que si une météorite tombait à l’endroit où il vit ; il subit mais ne décide directement ou indirectement de rien, absolument rien.
      Je pense que les refontes doivent commencer un jour quelque part et que le comportement moutonnier classique finit toujours par les diffuser quelque part ou partout (là où il veut, là où il peut).

      Cdt,

    2. @VB
      Je me suis mal fait comprendre. Je ne voulais pas donner des arguments pour ne rien faire, mais souligner l’importance de la rupture nécessaire.

  15. @Marc Peltier,

    Vous avez l’air de brocarder toute avancée vers davantage d’équilibre dans les pouvoirs au sein des entreprises à la raison que leur aspect transnational les délivre de toute contrainte de leur Etat d’origine.
    Je sais que ce n’est pas totalement satisfaisant, mais la RSE et la norme ISO 26000 sont des premiers pas en ce sens. La faiblesse de ces normes internationales est qu’elles sont, comme toute les normes, facultatives.
    Avec Démocratie & Entreprises nous menons un combat militant pour que le politique transforme la norme en contrainte légale.
    C’est pas gagné mais si on attend que quelques technocrates onusien veuille bien émettre une directive rien n’aura changé avant plusieurs décennies. Il existe aussi des moyens juridiques de contraindre les firmes à, au moins, tenir ce qu’elles annoncent : SHERPA une ONG française s’est faite un spécialité d’engager des poursuites judiciaires envers les multinationales au discours « vert » dès lors qu’il est avéré des comportements indignes en des pays tiers (exemples : AREVA versus les mineurs africains exposés aux radiations sans protection, NIKE et le travail des enfants…).
    On peut être optimiste et estimer que pour des raisons purement commerciales les transnationales diffuseront peu à peu des normes vertueuses dans les différentes régions du monde où elles sont actives et qu’à terme, la situation sera assainie…

    1. Bonsoir,

      L’aspect transnational des grosses boîtes, associée à l’existence des paradis fiscaux, est un vrai défi pour la mise en oeuvre d’une notion renouvelée de personne morale. Cette problématique existe parcequ’aucune réglementation transnationale digne de ce nom n’est prête à voir le jour (et c’est sans doute une chance pour ce qui reste de démocratie) et que les entreprises se sont accordées (on les y a beaucoup aidé politiquement) des droits sans devoirs à l’horizon de l’ailleurs ; un ailleurs où des gens (peu nombreux) ont profité de l’aubaine.
      Les organismes internationaux de régulation qui existent sont souvent des faux-semblant, quant ils ne jouent pas carrément un double jeu (ce qui est le cas le plus fréquent, pour ne pas dire le seul cas, dans la mesure surtout où ces organismes sont d’obédience américaine).
      Néanmoins, la redéfinition des contours de l’entreprise serait à même de résoudre une partie du problème car les enjeux en cause ne seraient plus les mêmes.

      Cdt,

  16. Une refonte du droit des sociétés est indissociable d’une remise à plat du droit fiscal, social et même civil, car ces derniers surdéterminent les choix des entrepreneurs.
    Une nuit du 4 août peut-être ? De temps en temps, c’est vraiment nécessaire et je pense que nous sommes arrivés à un tel stade de complexité que nous n’en ferons pas l’économie…
    Quel dommage que Mitterrand ait bloqué la première mouture des lois Auroux, nous n’en serions pas là aujourd’hui…

    1. @ Rosebud 1871,

      Merci pour ce texte, je ne l’ai pas encore intégralement lu mais il est certes intéressant.
      La grande différence entre ces concepts soviétiques, et occidentaux d’ailleurs, émanant du XXème siècle et ce que je propose pour aujourd’hui et demain est la suivante :
      – Le XXème siècle ne concevait l’activité humaine qu’à travers des enveloppes juridiques relativement rigides et dont la légitimité, qui historiquement existe, a aujourd’hui à mon sens disparue ;
      – Le XXIème siècle requiert plus de souplesse et plus de légitimité en matière d’activité humaine : soit, supprimer le carcan formel des différentes formes juridiques et créer un cadre large, avec maintes possibilités de développement, assortie d’une légitimation accrue, c’est-à-dire d’une appréciation claire des contraintes et limites de ces différentes possibilités techniques de développement ; il s’agit d’assortir les différentes fonctions non d’un vêtement juridique rigide ou rigoriste mais d’une responsabilité adaptée, idoine.

      Cordialement,

    2. @ VB 19 octobre 2010 à 15:41
      Ce qui est transparent c’est d’abord l’impossibilité de traduire dans laquelle se retrouve l’auteur. Il cherche à comprendre et expliquer des notions savonneuses parce qu’elles dépendent d’une autre organisation sociale et économique que celle dans laquelle il est habitué à classer ses notions juridiques.
      Par exemple « La doctrine soviétique néglige la différence entre les personnes morales de droit public et les personnes de droit privées comme les formes intermédiaires ».
      Il est amusant de lire aussi qu’il est interdit qu’une entreprise s’adonne à une activité productrice ou commerciale qui ne découle pas directement de l’obligation fondamentale de l’entreprise (son programme dans le plan) et n’a pour but que de lui procurer des fonds.

      J’avais parcouru il y a une dizaine d’années « les grands systèmes de droit contemporains » de René David, et j’en avais retenu que le droit dominant est celui de la force économique et militaire dominante.
      Le reste est bidouillage technicien.
      Mais le droit d’inspiration romaine est clairement celui qui est installé internationalement parce que ce sont les nations occidentales qui l’ont imposé au reste du monde.
      Aucune raison que ça change, car il n’y a pas d’alternative actuellement et tout ce qui porte culotte juridique à haut niveau est formaté en occident.
      L’ennui est que les facs de droit sont de droite. Par exemple, Assas a une réputation bien assise.
      Il y a dans la déclaration universelle de 48 matière à évolution mais de là à ce qu’on trouve des juristes dénonçant ce à quoi ils collaborent, les poules auront des dents, quoique avec la génétique…

  17. Mes très chers actionnaires majoritaires et minoritaires veuillez encore m’excuser pour mon retard, mais avez-vous vraiment bien discuté ensemble du point le plus oublié à ce sujet ?

    De la même façon, les salariés, force de travail et de réalisation de l’objet social, peuvent-ils eux-mêmes être considérés comme des tiers par rapport à l’entreprise ?

    Et si les moins manuels de notre si précieuse assemblée étaient au contraire les moins qualifiés et courageux en cas de forte tempête et houle ? Comment les distinguerions-nous ?

    Tu te rends compte cher camarade nous qui travaillons si durement pour les gens de la haute entreprise, ils ne daignent même plus vouloir investir ensemble selon de meilleures valeurs de grâçe en société.

    Capitaine, capitaine, mais pourquoi préférez-vous d’abord manoeuvrer le navire en vitesse pour vous d’abord et l’équipe des premiers et sous-officiers.

    Quand la mer est tranquille, chaque bateau a un bon capitaine. [Proverbe suédois]

    Avant d’être capitaine il faut être matelot. [Proverbe québécois]

    Et toi Yvan retourne plutôt faire ton travail d’esclave à la cale, ton manque de foi et d’ingratitude te perdra à mes cotés !

  18. Se réunir, opérer en société, c’est à plusieurs et quelque soit son rôle, prévoir garantir meilleure valeur avec ce qui s’opère.
    Merci les précisions des contributeurs au sujet de l’esclavage.

    Du coté de la dérive en acte, et du mal résultant, ainsi que considère la justice, alors comme elle pense encadrer, la réunion morale qui divise et amoindrit chaque responsabilité, s’il en va d’un examen moral, dans l’anti-chambre de la justice donc, du coté du mal qui serait , la formelle division par la morale s’apparente au lynchage.

    Cette chose misérable justement, avec autant nombreux de « plus » faibles qu’il y aurait de forts suffisants, frappée d’interdiction suivant certaines branches maîtresses du droit, réapparaitrait dans le feuillage, voire dans la canopée même.
    Effectivement le terme de « personne morale », il recèle quand même un peu tout cela.
    Il laisse, vis à vis de la justice, son antichambre avec la morale (et pourquoi pas l’éthique et le toc) demeurer absolument.
    Vingt thèses, si je ne me trompais pas, ne suffiraient certainement pas!

    Depuis des décennies que je discute avec des juristes, je suis toujours intrigué, frappé parfois, avec leur volonté de Maîtrise qui serait avec le droit, avant même d’être aux mœurs, et avant même avoir à poursuivre les mœurs détectés.
    Je ne comprend pas bien tous les attendus du droit, qui font sans doute raison pour laquelle VB s’y attèle au sujet des société de personnes morales.
    Cette technicité du droit, il me semble quand même essentiel qu’elle soit en œuvre.
    Reste un paradoxe, celui qu’il est toujours cru que la justice étant écrite, elle serait d’avance.
    Cela me paraît toujours un leurre que disparaisse la décision de justice, ses références, et sa complexité.
    Il reste sûr que formellement, la magie du droit aboutit parfois à la génération de formes tout à fait inédites, et bien réelles, dont les juristes ne sont pas peu fiers.
    Peut-on le leur reprocher? Je crois que non, tout juste peut-on leur reprocher d’y tenir trop longtemps…

    Ainsi, j’aime bien comme dit GSF, qui en revient précisément aux banques pour ce billet, puisque le cas est extraordinairement d’espèce pour ce billet.
    Se multipliaient les banques ceci-cela jusqu’aux années trente, tandis qu’en début de notre siècle se multiplient les vitrines de quelques banques.
    Le droit a extrêmement règlementé la création de banques, suite aux années trente.
    Nous en sommes à la régulation, ce qui n’est pas encore la loi!

    VB, vous qui êtes juriste, vous qui dites la nécessité de complicités, sachez qu’aucune de mes connaissances professionnels du droit, pas plus que professionnels de la politique, ne comprenne l’intérêt d’un combat autant politique que juridique aujourd’hui, celui de démontrer essayer de créer une banque…

  19. Vous souhaitez des pistes de réforme, je vous en donne deux (sur l’aspect droit des sociétés, car pour le reste je vous renvoie au blog dont je vous joins le lien) :
    – vous souhaitez définir ou redéfinir les contours de ce qui détermine une « personnalité morale »… Et si cette notion était une escroquerie conceptuelle ? Une facilité juridique qui ne recouvre de fait aucune réalité fonctionnelle ? Comme vous le dites, les actionnaires financeurs ont un comportement assimilable à des banques et l’espace qui existe entre ceux-ci et quelqu’un qui place son argent sur un livret quelconque est assez formel (du moins en France)… Les décideurs, les vrais, méritent-ils pour autant un statut particulier ? Pourquoi, par la création des personnalités morales, avoir mis des distances entre la responsabilité des hommes et toutes les conséquences de la vie des entreprises ? Cette dissociation conduit à des perversions qui génèrent énormément d’irresponsabilité à tous niveaux… Elle est partout, dans le discours social, juridique et économique ; au point qu’une majorité de personnes (notamment à gauche) continuent à personnifier « l’entreprise », comme si celle-ci était une entité autonome et distincte des hommes qui la composent. Il faut cesser avec ça, l’entreprise c’est nous ; créé un droit spécial parce qu’on est plusieurs c’est le début d’un système où il devient permis (et normal) de ne pas condamner (ne serait-ce que pour incompétence) un Conseil d’Administration qui aura refusé d’allouer les crédits nécessaires à la sécurisation d’un tunnel (celui du Mont Blanc, par exemple…).
    – l’affectio societatis de nos formes de société actuelles n’est qu’un contrat particulier, issu de la formalisation des pratiques d’association d’entrepreneurs. Pourquoi se mêler d’un droit privé, s’il ne met pas en cause les lois communes de la République ? Pourquoi vouloir formaliser les multiples formes d’association et dire ce qui est permis ou pas ? Le fait-on pour les gens qui vivent en concubinage ? Se mêle-t-on de règlementer leurs préférences sexuelles ? Non, alors, je ne vois pas pourquoi nous le ferions pour les entreprises… Il faut revenir à un droit contractuel, d’autant plus qu’on sait très bien contourner le droit commun (notamment avec les pactes d’actionnaire) quand la législation ne permet pas d’afficher au grand jour certaines conventions contractuelles. Moins d’hypocrisies ne nuiraient pas à la transparence des pratiques…
    C’est tout pour cette nuit.

  20. VB,

    Vous confirmez d’un point de vue de juriste le flottement que ressent l’économiste ou le financier qui cherche à cerner les limites de l’entreprise par la notion de société et de personne morale. La société rassemble des personnes physiques qui notionnellement unifient leur décision et leur responsabilité par rapport à d’autres personnes. Mais à part les dirigeants qui incarnent l’unité de décision et de responsabilité de la personne morale, on a bien du mal à dire s’il faut voir les apporteurs de capitaux, les différentes institutions intéressées au fonctionnement de l’entreprise et les salariés qui produisent ce que l’entreprise vend comme intégrés ou différents de la personne morale.

    Est-ce qu’une schématisation de la personne morale d’entreprise par trois natures de contrat répondrait à votre préoccupation de lisibilité juridique ? Les trois natures explicitées dans la Loi seraient le contrat de valeur présente dont le prix ne vaut qu’à la date de signature ou de réalisation par les parties (contrat de cession) ; le contrat de valeur future dont le prix ne vaut que par rapport à deux dates successives exprimées à l’intérieur du contrat (contrats de crédit) ; enfin, le contrat de capital dont le prix n’est pas daté dans des termes fixés à l’intérieur du contrat mais daté par la parole des contractants expressément identifiés et accessibles à toute partie ou témoin. Dans le contrat de capital exécutable dans une durée et indissociable de la tête des contractants entrent le contrat de travail et le contrat de société ou d’association.

    Le contrat de capital aurait pour propriété de créer un espace de légalité propre aux contractants. Avec cette typologie des contrats, le contrat constitutionnel vient chapeauter la loi d’un pays ce qui suppose que le contrat organise la discussion de la Loi entre les citoyens. La loi constitutionnelle instaure le contrat général et le contrat particulier dans lequel se trouve le contrat de capital qui implique donc l’organisation de la discussion d’une loi particulière et spécifique entre les contractants selon l’objet commun de leur contrat (nécessairement licite par rapport à la loi générale).

    Le contrat de capital se pose alors comme contrat de gouvernement de la valeur à l’intérieur de l’objet qu’il attribue à l’entreprise. Ce contrat doit nécessairement définir l’organisation des relations des dirigeants avec le travail et avec le capital financier. Ces définitions spécifient la nature financière des prix associés aux contrats de travail et aux contrats de financement en capital financier. Les conditions définies dans le contrat social dans lesquelles les contrats de travail sont rompus entre la société d’entreprise et ses membres salariés déterminent en effet le risque économique encouru par les salariés, dirigeants, actionnaires, créanciers et partenaires (stakeholders). Idem pour les conditions définies de désignation des dirigeants, de leur contrôle par les apporteurs de capital financier et de prise en charge sur ce capital des pertes sur les contrats de crédit.

    Le financement du contrat de capital fondateur d’une société d’entreprise détermine le mode de valorisation de l’entreprise en fonction des prérogatives qu’il accorde aux « capitalistes », aux dirigeants et aux salariés. Précisément il détermine la part de risque que contient la mesure financière du capital. Si l’apport en capital financier limite la responsabilité des capitalistes, les pertes de l’entreprises résultant de la possible incompétence des dirigeants retombent sur les créanciers et sur les salariés. Si l’apport en capital financier ne limite pas la responsabilité des capitalistes, l’incompétence des dirigeants pèse en priorité sur les actionnaires qui doivent combler les pertes sur le prix de l’entreprise par des apports nouveaux (responsabilité illimitée des sociétés civiles et en commandite).

    La différenciation explicite du contrat de capital par rapport au contrat de cession et au contrat de crédit pose une obligation de rationalité de la responsabilité dirigeante par la loi interne de la société d’entreprise. Le prix de l’entreprise mesuré dans le capital versé ou accumulé par l’activité sociale s’articule explicitement avec les règles de gouvernance du risque économique et avec la capacité personnelle des dirigeants à les mettre en œuvre sous le contrôle du capital. Il en résulte une rationalisation du risque de crédit financier par la loi générale et les lois spécifiques adoptées par les entreprises. La responsabilité définie des dirigeants explicite la propriété du risque économique, donc des profits et pertes qu’il entraîne, entre les actionnaires, les dirigeants, les créanciers et les salariés.

    De tels principes ne sont-ils pas de nature à mettre fin au « pile je gagne, face tu perds » que capitalistes et dirigeants de sociétés anonymes font peser sur la société civile, les créanciers et les salariés ?

    1. Bonsoir,

      @ PSJ,

      Monsieur je vais être parfaitement claire, tout le reste n’est qu’enfumage.
      Une chose m’étonne (mais pas tant que ça finalement) :
      L’hypothèse de séparation de la notion de propriété en d’une part « propriété économique » et d’autre part « propriété juridique » que vous préconisez est justement l’angle d’attaque utilisé par certains civilistes (les gens qui font du droit civil) pour corrompre l’intégralité de notre droit (toutes branches confondues) en modifiant ce que le droit civil du code napoléonien avait réussi à réaliser : la concorde civile. La propriété est plénière ou n’est pas : point final ; séparer propriété juridique et économique revient à faire perdre au commun des mortels ses droits et à l’enchaîner aux devoirs de la finance.
      Par ce biais, toutes les dérives de la Société que certains voudront appeler capitalistique, ou capitaliste, ou encore financiariste, là où d’autres préfèreront parler « d’américanisation » de la vie en société sont en train d’être rendues possibles.
      Le combat des partisans de la séparation du concept de propriété, combat de géant, car ils avaient contre eux, il y a 40 ans, toutes les préventions de l’intelligentsia française, est aujourd’hui en phase d’être gagné (grâce à des civilistes affairistes de génie) : réjouissez vous, la financiarisation de la société n’a quasiment plus d’obstacle à surmonter pour régner enfin en maître absolu, en France et en Europe comme elle le fait déjà aux USA.
      Mais vous cherchez encore à convaincre les foules du bien fondé intellectuel de votre démarche = vous voulez une victoire sans ombre, qui pourrait peut-être, finalement, s’avérer être une victoire à la Pyrrhus. Vous et les vôtres êtes victimes de vous-même : vous en voulez trop.
      Il est tout à fait étonnant de considérer le degré de fascination que l’intellectualisation peut opérer sur les gens : on leur fait, avec de beaux mots et de belles idées avaler de beaux maux : on leur fait accepter volontairement les chaînes dont ils ne veulent pas en photo, on leur fait accepter d’un seul homme par de l’enfumage et des jolies paroles leur prison mentale et physique de demain.

      Sur ce, je vous souhaite le bonsoir,

    2. @VB,

      L’hypothèse de séparation de la notion de propriété en d’une part « propriété économique » et d’autre part « propriété juridique » que vous préconisez est justement l’angle d’attaque utilisé par certains civilistes (les gens qui font du droit civil) pour corrompre l’intégralité de notre droit (toutes branches confondues) en modifiant ce que le droit civil du code napoléonien avait réussi à réaliser : la concorde civile. La propriété est plénière ou n’est pas : point final ; séparer propriété juridique et économique revient à faire perdre au commun des mortels ses droits et à l’enchaîner aux devoirs de la finance.

      Vous ne m’avez pas lu comme je l’espérais. Il me semble que vous voyez le Droit à travers l’œil des juristes et la finance à travers l’œil des financiers. Cela vous permet de faire passer implicitement une hypothèse personnelle que vous posez sur la personne humaine ; une hypothèse qui mérite d’être discutée et qui n’est pas celle que je pose dans mes propositions. Vous paraissez supposer que l’homme est incapable de voir l’autre et le monde qui l’entoure autrement que par son intérêt personnel, autrement que par la satisfaction personnelle exclusive qu’il peut tirer de tout objet d’intérêt. Vous en déduisez qu’il n’est aucune démarche humaine qui n’ait pas pour finalité de ramener les réalités à soi-même.

      Vous voyez les intérêts humains foncièrement concurrents et la satisfaction de l’un ne peut être que l’insatisfaction de l’autre. Dans votre idéalité, si le juriste est juriste, son intérêt est concurrent de celui du financier ; et inversement pour le financier. Vos propos portent à croire que le langage et les concepts sont des diviseurs d’intérêt qui opposent irrémédiablement les individus selon les étiquettes qu’ils se donnent. Dans votre monde idéal, il semble impossible que la réalité d’un juriste s’harmonise avec celle d’un financier. Il semble impossible que le Droit donne valeur à la finance et que la finance donne valeur au Droit dans une communauté d’intérêt entre le juriste et le financier.

      C’est ainsi comme vous le relevez vous-même qu’il existe deux sociétés qui ne renvoient pas à une réalité unique. La société au sens juridique organise des rapports de droit. La société au sens financier organise des rapports de prix économique. Bien que nommées par le même mot, ces deux réalités existent parallèlement et ne peuvent en aucun cas se rejoindre. Si jamais cela arrivait, l’une des deux absorberait l’autre. Bien sûr, il ne faudrait pas que ce soit la réalité financière qui asservisse la réalité juridique.

      Je comprends bien pourquoi la monnaie universelle vous paraît utopique et dangereuse. Vous imaginez qu’elle tomberait immédiatement sous la coupe d’intérêts particuliers. Et comme la monnaie est pour vous un objet financier et étatique, vous anticipez qu’une unité de compte universelle serait immédiatement accaparée par des syndicats de banquiers ou de bureaucrates ; immédiatement accaparée par des experts de l’internationalité monétaire dont les intérêts seraient ontologiquement opposés aux nationalités, aux juristes et aux acteurs de l’économie réelle.

      Permettez-moi de vous signaler que votre position vous désigne comme victime éternelle de la prédation financière. La spéculation financière sur la réalité consiste justement à la morceler par le langage et à la faire disparaître et apparaître selon les intérêts particuliers du spéculateur. Le spéculateur fait disparaître la réalité de ce qu’il veut acheter afin d’abaisser son prix et fait apparaître la non-réalité de ce qu’il veut vendre afin de réhausser son prix. Vous noterez que cette technique financière aussi vieille que l’humanité qui marchande trouve un très fort appui dans le juridisme.

      Le juridisme ne voit et désigne la réalité que par les concepts de justice qu’il produit. Ainsi n’est-il aucun intérêt vrai qui n’ait son étiquette juridique formée par un juriste défenseur exclusif du droit. La spéculation financière se nourrit donc de la spéculation juridique et réciproquement. Les uns forgent les concepts qui délimitent les réalités pendant que les autres les font apparaître et disparaître sur le marché. Les prix ne renvoient pas à des réalités mais aux concepts. Avez-vous remarqué cette admirable alliance entre juristes et financiers étatsuniens pour produire les titres subprime qui débouchent sur le foreclosuregate ?

  21. Une proposition d’un certain William D. Cohan éditorialiste pour le New York Times :

     » Je propose que chaque grand établissement financier de Wall Street crée un nouveau titre représentant – et garanti par – la fortune nette totale de ses 100 dirigeants les plus haut placés . Cette valeur serait subordonnée pour tous les autres créanciers ; si l’entreprise fait faillite , c’est cette garantie qui servira en priorité à payer ses dettes . »

  22. @ VB, suite à votre réponse à PSJ

    N’êtes-vous pas en train de vous tromper d’ennemi ? Ce ne sont pas les formes de société qui induisent la financiarisation de l’économie, c’est la marchandisation de la monnaie, l’indépendance des banques centrales, l’impossibilité pour les États d’emprunter ailleurs que sur les marchés financiers, la transformation des bourses en jeu de monopoly, et cetera, et cetera… Les formes de sociétés créées ensuite répondent à ces « besoins délirants » (délirants, parce que déconnectés des réalités productives et humaines) pas l’inverse.

    1. Bonjour,

      Je n’ai pas écrit que les formes de sociétés induisaient la financiarisation de l’économie ; où avez-vous lu cela ? Cette financiarisation est le résultat d’un processus intellectuel, législatif, éducatif ; des lois ont facilité ce processus, vous en doutez ? Croyez-vous que tout ceci soit apparu d’un coup de baguette magique, comme par enchantement ? Quant à la contribution de ce que vous décrivez, elle existe évidemment, sans aucun doute.
      Mon propos est plus vaste, je propose une refonte du droit concernant l’entreprise, notamment pour enrayer la dérive de la financiarisation, mais pas seulement : il faut aussi et surtout simplifier et clarifier les hypothèses de travail afin de revenir à une plus juste appréciation qualitative et quantitative de la réalité dite économique. C’est tout.

    2. Rebonjour,

      Ah oui, je viens juste de comprendre d’où provenait l’ambiguïté : du fait que j’utilise le terme société dans 2 sens différents :
      1 – au sens de la forme juridique que peut revêtir une entreprise et
      2- au sens de la Société civile ou politique.

      Dans le 2nd § de ma réponse à PSJ, j’utilise la 2nde acception du terme société, c’est d’ailleurs la raison pour laquelle j’y avais mis une majuscule.

      Cdt,

  23. @ PSJ,

    Oui, vous avez partiellement raison mais mon point de vue s’est forgé dans l’observation stricte des évènements.
    Premièrement, la finance a pris le pas sur le droit, qui était un moyen (on n’en a pas encore trouvé de meilleurs) pour faire vivre les gens ensemble dans un cadre permettant la concorde civile. J’observe que les règles de droit ont été dévoyées au profit justement de la finance et du grand capital : c’est un fait, pas un point de vue. Ou plutôt, la finance et le grand capital ont détourné les règles de droit pour en faire des règles de lois, ce que, soit dit en passant, il convient précisément de désigner du terme de « juridisme » que vous employez dans votre commentaire.
    Deuxièmement, permettez moi de vous annoncer que certains juristes, et non parmi les moins en vue du pouvoir du capital, militent activement depuis déjà quelques temps pour voir reconnaître une distinction juridique entre « propriété juridique » et « propriété économique ». Il résulterait, par exemple, de cette nouvelle belle avancée juridique que le scandale du « foreclosuregate » n’aurait jamais eu lieu pour la simple raison que les banques n’auraient eu aucun titre à inventer ou à fabriquer pour saisir les maisons des gens puisque, de facto, ils en auraient eu le droit du fait de leur titre de « propriétaire économique ». Ces mêmes individus ont réussi après des décennies de tentatives, à faire intégrer dans notre droit le concept de « fiducie », qui ne recherche qu’un seul objectif inavoué (à côté de beaucoup d’autres d’apparat), c’est la circulation sans entrave du capital au travers des paradis fiscaux.

    Il y a voyez-vous un sérieux problème : pendant que les gens, en général, se perdent en spéculation plus ou moins dogmatiques sur le terme de « propriété », imaginant que ce concept serait à abattre, d’autres profitent de cette sorte de délirium collectif fixé sur des penseurs passés, pour faire basculer à leur avantage les règles juridiques de la propriété qui protégeaient le citoyen ordinaire ; ça, monsieur, c’est du concret, on n’est absolument pas dans la spéculation intellectuelle mais dans ce qui est en train de se passer au vu et au su de tout le monde. Lorsque l’on considère les moyens utilisés et le bonheur qu’ils ont eu depuis 40 ans, il y a vraiment de quoi trembler.

    Vu le tableau, je pense malheureusement qu’il n’y a qu’un moyen de sortir de cette prédation financière, à laquelle beaucoup de gens participent (peut-être vous aussi) sans le savoir et surtout sans le vouloir (c’est ce qui fait la force des systèmes) : c’est de sortir de la finance internationale. Je reconnaît la radicalité du moyen mais n’en voie malheureusement, au point de déliquescence auquel nous sommes lentement mais sûrement parvenus, aucun autre.

    Bien cordialement,

    1. @VB,
      Il me semble que la distinction juridique entre propriété juridique et propriété économique n’a pas d’autre finalité que de soustraire l’économie de la réalité au Droit ; c’est à dire de créer un espace de non-droit à l’intérieur du Droit pour appliquer librement d’autres principes que ceux du droit. Ces principes sont que tout objet de droit se définit, se comprend et s’interprète par rapport à des sujets personnels responsables identifiables. La fiducie me paraît bien être l’outil juridique pour rendre le principe de responsabilité personnelle inopérant. Le principe n’est pas contredit mais la fiducie sert à faire écran entre un objet et les sujets qui pourraient en répondre.

      Si une monnaie internationale doit voir le jour, c’est justement pour contrecarrer les pratiques qui se sont instaurées de dissocier par des espaces juridiques différents des objets des sujets qui peuvent en répondre. Il faut que tous les intérêts financiers qui utilisent des outils de dissociation de la propriété entre son sujet et son objet soient visibles comme tels. L’intérêt est que les épargnants et l’intérêt public puissent identifier naturellement les acteurs financiers qui n’entendent pas assumer les responsabilités de la propriété. Ainsi l’épargnant peut exercer un contrôle sur les intermédiaires et investisseurs à qui il confie son épargne ; et la puissance publique peut jauger la fiscalité qui justifie son rôle de surveillance du bien commun dans la propriété.

  24. Citons Portalis, dans son discours préliminaire sur le code civil de 1804 ; code que tous les pays nous ont envié et copié : «… dans la rédaction d’un code civil, quelques textes bien précis sur chaque matière peuvent suffire, et que le grand art est de tout simplifier en prévoyant tout. Tout simplifier est une opération sur laquelle on a besoin de s’entendre. Tout prévoir est un but qu’il est impossible d’atteindre. Il ne faut point de lois inutiles ; elles affaibliraient les lois nécessaires ; elles compromettraient la certitude et la majesté de la législation. » Et encore : « L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit ; d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. »

    Je ne connaissais pas Portalis. Cette citation est excellente, tout est dit. De ce point de vue, on peut considérer que notre outil de la justice qu’est le Droit est dangereusement perverti.

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