COMMENT FURENT AUTORISES LES PARIS SUR LES FLUCTUATIONS DE PRIX (V) CE QU’IL CONVIENT DE FAIRE MAINTENANT

J’ai attendu de disposer d’un texte complet sur l’exception de jeu avant de vous le proposer en cinq livraisons. Certains de vos commentaires relatifs aux épisodes précédents du feuilleton m’encouragent à modifier mon texte, et tout particulièrement la présente conclusion. J’ai cependant préféré – avant d’introduire le moindre changement – vous présenter le texte entier dans sa rédaction originale. Cette partie V débouchera donc sur une version révisée qui intégrera toutes vos observations, y compris celles que vous ne manquerez pas de faire à son propos.

Je rappelle que l’article 421 du code pénal abrogé le 28 mars 1885 déclarait que : « Les paris qui auraient été faits sur la hausse ou la baisse des effets publics seront punis des peines portées par l’art. 419 ».

Les paris sur les fluctuations de prix étaient donc interdits en France jusqu’à cette époque.

L’article 422 stipulait lui : « Sera réputé pari de ce genre, toute convention de vendre ou de livrer des effets publics qui ne seront pas prouvés par le vendeur avoir existé à sa disposition au temps de la convention, ou avoir dû s’y trouver au moment de la livraison ».

Était visée, la vente à découvert au sens de l’époque, à savoir, la vente d’un bien par quiconque n’en est pas le propriétaire au moment de la vente. Une des implications de l’article 422 est que les marchés à terme en France sont interdits de fait aux spéculateurs qui, contrairement à ceux que l’on appelle en français les « négociants » (en anglais : commercials), ne sont pas susceptibles soit de livrer, soit de prendre livraison du produit sur lequel porte le marché.

L’article 422 constate que le non-négociant sur un marché à terme est un simple parieur « sur la hausse ou la baisse », or, l’article 421 déclare : « Les paris qui auraient été faits sur la hausse ou la baisse des effets publics seront punis… ».

Ces deux articles du Code pénal abrogés en 1885, en punissant les paris sur les fluctuations de prix – et en particulier ceux qui ont pour cadre les marché à terme – allaient donc bien au-delà de l’esprit de l’exception de jeu telle qu’elle est formulée dans l’article 1965 du Code civil et qui affirme, je le rappelle, que « La loi n’accorde aucune action pour une dette de jeu ou pour le paiement d’un pari ».

Suffirait-il alors de remettre en vigueur ces articles 421 et 422 pour interdire les paris sur les fluctuations de prix et rendre les marchés à terme aux seuls négociants ? Probablement oui, mais qu’en serait-il alors des préoccupations qui avaient précisément conduit à leur abrogation ?

Comme on l’a vu, la question de la légitimité des marchés à terme au XIXe siècle était viciée par des considérations dont nous savons aujourd’hui qu’elles sont annexes mais qu’il n’était pas possible à l’époque de débrouiller : paris, vente à découvert et « paiement des différences ».

Mollien, ministre des finances de Napoléon y voyait déjà très clair puisqu’il aurait dit au cours d’une conversation avec l’Empereur dont j’ai déjà cité un extrait :

« « Quant aux marchés à terme qui se font à la Bourse, ajouta M. Mollien dans le cours de cette conversation, c’est à tort qu’on les repousse au nom de la législation et de la morale ; je crois avoir prouvé que la morale ne s’y opposait pas, et j’oppose à la législation qui les proscrit, et qui se réduit à un arrêt de circonstance rendu en 1786, que cet arrêt n’a jamais été ni exécuté ni exécutable. Ceux qui condamnent la vente et l’achat, sous cette forme, des effets publics oublient que les plus importantes, les plus nécessaires transactions sociales consistent en marchés de ce genre. […] L’objection commune contre les marchés à terme faits à la Bourse, et qui est fondée sur ce qu’on ne peut pas vendre ce qu’on ne possède pas, et que la loi ne peut pas reconnaître un marché qui n’aurait pas dû être fait, il est au fond qu’une pétition de principes ; il me semble que la loi ne doit pas défendre ce qu’elle ne peut pas punir, et bien moins encore ce qu’elle est réduite à tolérer. Elle ne doit pas interdire à la Bourse de Paris un mode de transaction accrédité par un long usage à Londres, à Amsterdam, et qui s’est plus particulièrement introduit dans nos habitudes, en conséquence des changements survenus dans le régime de notre dette publique. Cette dernière considération affaiblit encore l’importance qu’on pourrait attacher à l’arrêt du conseil de 1786. Je ne prétends pas conclure que les marchés à terme sont exempts d’abus; c’est pour que ces abus soient réprimés que je demande que les contractants soient jugés selon la loi commune des contrats » » (Chevalier 1856).

La confusion découle du fait que sur un marché à terme la vente a lieu aujourd’hui d’un produit, titres ou marchandise, qui ne seront livrés qu’ultérieurement. La première source de confusion provient du fait que la livraison n’intervenant pas au moment où le contrat est passé, il n’y a aucune nécessité que le vendeur dispose du produit au moment où il le vend, au contraire de la vente au comptant où la livraison est immédiate. À moins donc qu’il ne soit exigé – par exemple par la chambre de compensation d’un marché organisé – que le vendeur apporte la preuve qu’il est propriétaire, ou en tout cas en possession, des effets vendus, la vente sur un marché à terme peut a priori se faire « à découvert », c’est-à-dire sans que le vendeur ne possède les titres ou la marchandise vendue.

Mais cette question de la possession est distincte de celle de la livraison – ce qui était sans doute perçu à l’époque mais n’était pas clairement formulé – puisqu’il existe deux possibilités selon que le vendeur est en réalité négociant ou spéculateur : si le vendeur est négociant, qu’il soit en possession de la marchandise ou non au moment de la vente à terme est en réalité indifférent puisque son intention est de disposer de la marchandise au moment de la livraison pour pouvoir précisément la livrer ; si le vendeur est au contraire spéculateur, il ne dispose pas de la marchandise au moment où il la vend et il est avantageux pour lui que le règlement ait lieu non pas en nature mais en espèces, par le paiement des différences, à charge pour l’acheteur s’il est lui négociant de se faire livrer ce jour-là ailleurs et par une autre source, le prix qui lui est réclamé par cette autre source lui étant alors indifférent puisque le paiement des différences lui permet précisément de régler au prix comptant du jour.

Ce qui n’était donc apparemment pas clairement perçu au XIXe siècle, c’est qu’un marché à terme ne pose nécessairement ni la question du pari, ni celle de la vente à découvert, ni celle du paiement des différences : elle ne pose ces questions que si elle met en présence deux spéculateurs au lieu de deux négociants. Bien sûr, si les négociants n’intervenaient jamais sur ces marchés au XIXe siècle mais uniquement des spéculateurs, cette distinction était sans objet, et il n’y aurait pas eu confusion à l’époque mais simple ignorance d’un état-de-fait purement théorique.

Il est donc clair que si l’on appliquait à nouveau l’exception de jeu aux opérations financières, de même que si l’on rétablissait les articles 421 et 422 du Code pénal, ces décisions n’impliqueraient nullement la disparition des marchés à terme mais simplement l’interdiction aux spéculateurs d’y jouer. Le marché à terme serait conservé dans sa fonction assurantielle qui permet à deux parties, l’une vendeuse, s’engageant à livrer des titres ou de la marchandise, l’autre acheteuse, s’engageant elle à prendre livraison de titres ou de marchandise, de partager le risque entre le moment où la vente se conclut et celui de la livraison, au niveau de prix sur lequel ils se sont mis d’accord. En se fermant aux paris entre intervenants extérieurs au négoce du produit sur lequel portent ces paris, les marchés à terme tariraient à la fois une source considérable de volatilité des prix (comme on le sait, les spéculateurs encouragent le développement de tendances à la hausse ou à la baisse) et une source non moins considérable de risque systémique.

Une opposition au rétablissement des règles anciennes ne viendra pas nécessairement des spéculateurs, elle proviendra plus probablement d’acteurs s’affirmant indépendants et neutres et susceptibles d’intervenir en qualité d’arbitre en la matière, à savoir les organisateurs de ces marchés. Ceux-ci sont en réalité à la fois juge et partie puisqu’ils vivent des commissions sur les opérations qui ont lieu sur ces marchés et bénéficient du fait que le volume des opérations y est important ainsi que le nombre de participants – et ceci, quelle que soit la qualité de ceux-ci : négociants ou spéculateurs. Historiquement, spéculateurs et organisateurs de marché ont leurs intérêts liés du fait que ce sont les spéculateurs qui organisèrent ces marchés en vue de leur propre profit.

Les spéculateurs ayant été interdits, les marchés à terme deviendraient véritablement d’intérêt public. Les négociants se retrouveraient entre eux pour rendre aux marchés à terme leurs fonctions d’origine : d’intermédiation entre vendeurs de titres ou de marchandise et assurantielle en déterminant entre eux un partage contractuel du risque entre le moment de la vente à terme et celui de la livraison. Comme environ 80 % des intervenants sur les marchés à terme à l’heure actuelle sont des spéculateurs, la taille des marchés à terme diminuerait d’autant, cette diminution de taille refléterait la disparition de la ponction qu’ils opèrent aujourd’hui sur l’« économie réelle » et s’accompagnerait d’une baisse drastique du risque systémique au sein de l’économie.

Ce qui vient d’être montré à propos du cas des marchés à terme, s’applique de la même manière à l’ensemble des produits dérivés quand ils sont utilisés non dans un but de couverture, c’est-à-dire pour tirer parti de leur fonction assurantielle, mais en prenant des positions « nues », c’est-à-dire en vue d’une spéculation.

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Chevalier, Michel, « Le Comte Mollien », Revue des Deux Mondes, T.4, 1856
http://fr.wikisource.org/wiki/Le_Comte_Mollien

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137 réflexions sur « COMMENT FURENT AUTORISES LES PARIS SUR LES FLUCTUATIONS DE PRIX (V) CE QU’IL CONVIENT DE FAIRE MAINTENANT »

  1. à Crapaud et à tous,

    La vente de biens futurs ne pose pas en soi de problème juridique (ou en tout cas ils sont déjà résolus), mais la question de la qualité du droit de propriété est essentielle et n’a jamais été vraiment sérieusement analysée à ma connaissance.
    Le droit civil de 1804 était un droit dont l’esprit était parfaitement équilibré, le 20 siècle (et suivants…?) n’ont eu de cesse que de le dénaturer en introduisant des exceptions, des exceptions d’exceptions, des soit-disant nouveaux cas qui auraient très bien pu être résolus par les principes du droit civil… La liste est longue à l’infini de la dénaturation du droit, ou plutôt de son passage aux lois. Aujourd’hui, regardez le nombre de codes en circulation, ouvrez un JO, et, encore mieux un JOUE : vous constaterez vous-même de quoi je parle. De la même façon que les questions soit disant résolues par l’introduction en droit français de la fiducie auraient parfaitement pu être résolues par le droit existant, sauf bien entendu la fluidité de la circulation des capitaux via et vers les paradis. Tout est sur le même modèle : faire passer des vessies pour des lanternes.
    Si le droit de propriété a été conçu comme un droit plénier (usus, fructur, abusus), ce n’est pas un hasard, amputer ce droit plénier s’appelle un démembrement du droit de propriété et les cas en sont limitativement prévus (usufruit, nu propriété est celui qui vient immédiatement à l’esprit) par le droit.
    Il faut maintenant absolument réfléchir à nouveau sur les conséquences de la plénitude du droit de propriété.

    Cdt.,

    1. à Antoine,

      Vous n’avez pas compris, je n’ai ni dit ni écrit que le démembrement de propriété présentait un intérêt en matière de vente ; rien à voir.
      Je me demande si on ne pourrait pas arguer du caractère de plénitude du droit de propriété pour annuler les ventes faites par des spéculateurs : ce qui est très différents. Cela résulterait d’une interprétation non pas tant littérale que conforme à l’esprit du droit de propriété tel que conçu par le Code Napoléon (lui même résultant d’une longue histoire de très sérieux travaux juridiques : un droit bien pensé et équilibré).
      Et vous ne pouvez ni dire ni écrire que seul l’abusus compte dans le droit de propriété, c’est un non sens et une erreur : le droit de propriété a pour particularité d’être caractérisé par ses 3 éléments : l’usus (le droit d’user et d’utiliser le bien), le fructus (le droit d’en recueillir les fruits) et l’abusus (le droit d’aliéner le bien).
      Mais comme cela ne vous a sans doute pas échappé, poser ainsi la problématique a également pour effet de poser la problématique des intermédiaires au regard du principe de liberté du commerce ; ce qui n’est pas rien.
      Par ailleurs, il reste évidemment un travail à faire sur ces 3 caractéristiques du droit de propriété quand on pense, par exemple, qu’obtenir l’usufruit d’une somme d’argent (je pense notamment à la loi sur les successions) a le même effet concret qu’en obtenir la pleine propriété (il n’existe aucun registre notarié qui suit les évolutions de comptes bancaires pour retourner une somme d’argent au nu-propriétaire en cas de décès de l’usufruitier). Mais il s’agit là d’une toute autre question que celle initialement abordée.
      Ces deux questions ne font que mettre en exergue la nécessité de réfléchir à nouveau sur le sens du droit de propriété et les conséquences qu’il faut tirer de ses 3 caractéristiques juridiques.

      Cdt.,

    2. J’ai bien conscience que vous n’avez pas évoqué le démembrement de propriété par rapport à la vente.

      Je voulais simplement souligner le fait que l’usufruit n’a pas de valeur marchande pris isolément, ni la nue propriété. Seul les trois composantes de la propriété ont un intérêt marchand. Et seul l’abusus offre la possibilité de vendre ou de donner.

      Je ne vous suis pas au sujet du degré d’importance entre les trois composantes de la propriété. Peut être est-ce parce que j’entends par abusus plus qu’un droit de vendre ou de donner (aliéner), mais un droit de disposer de la chose, cete disposition offrant le droit de jouissance et le droit aux fruits. Sans pouvoir disposer de la chose, pas possible ni d’en jouir, ni d’en profiter. Maintenant, disposer, c’est aussi pouvoir aliéner.

      Enfin, quant à l’usufruit des biens de nature consomptibles et fongibles, il est vrai qu’une fois consommé, pas possible d’en retrouver la pleine propriété. Toutefois, il est toujours possible de prendre des garanties sur l’usufruitier.
      En sucession, lorsque le conjoint survivant opte pour l’usufruit, les héritiers peuvent demander à ce que les biens soient inventoriés pour la totalité, à charge pour l’usufruitier d’en conserver la valeur.
      Et d’un point de vue fiscal, pour les liquidités, il est tout à fait possible de pratiquer ce que l’on appelle « un rétablissement de communauté », ou « de succession  » s’il y a séparation de bien, qui revient à rappeler les liquidités de succession du prédécédé au passif de celle du conjoint survivant pour réduire l’assiette des droits fiscaux. Mais cela ne présente plus guère d’intérêt depuis la réforme de Sarkozy.

  2. @ Antoine,

    Certes, sur les démembrements de propriété et sur les subterfuges successoraux (encore que dans ce cas il faut que les héritiers soient au courant de la mort du conjoint anciennement survivant, ce qui ne va pas de soi, loin de là). Les usufruits et nu-propriétés sont évaluables quoiqu’il en soit. Mais mon interrogation concerne plus directement la substance même du droit de propriété.
    L’abusus est le droit de disposer de la chose mais étant donné l’évolution de la société, je pense qu’il serait souhaitable de reconsidérer le droit de propriété dans toutes ses composantes : n’utiliser la propriété, qui ne l’est du reste souvent qu’un bref instant de raison en cas de spéculation, dans le seul objectif et avec la seule intention de la cession moyennant plus value me semble dénaturer singulièrement ce droit. Et ceci reste vrai même si vous considérez que l’abusus est le droit de disposer (dont de céder) car le droit de propriété ne peut et ne saurait être considéré dans la seule composante de sa cession : il s’agirait alors quasiment d’une propriété fictive (avec aucune intention d’être propriétaire autre que financière).

    Au plaisir,

    1. Juste un petit ajout : on peut céder l’usufruit ou la nu propriété d’un bien, il n’y a pas à cela d’impossibilité juridique.

  3. Suite et fin,

    En cas de spéculation, on pourrait aussi parler de détournement de droit de propriété, mais il me semble que l’abus du droit de propriété convient également.

    Cdt.,

    1. Je suis d’accord sur deux points:
      1/ la propriété est en l’espèce utilisée à toute fin autre que celle de jouir et tirer profit de la chose,
      2/ l’usufruit peut être cédé, de même pour la nue propriété, mais la chose en général a peu d’intérêt,

      Quant au troisième, l’étendue du droit de disposer de la chose n’interdit pas de n’être propriétaire que pour revendre en un trait de temps: il n’y a ni abus, ni détournement. Ce droit peut aller jusqu’à détruire la chose, sans qu’il n’y ait rien à redire.

      Je ne souhaite pas passer pour quelqu’un qui défend les ventes à découverts, qui me paraissent une dérive de la profession de financier. Mais l’attaquer sur le terrain juridique, sauf à établir une loi pénale d’interdiction pure et simple, comme ce fut le cas auparvant, il me semble qu’il n’y a pas d’autres moyens.

      Maintenant s’attaquer au sacro saint droit de la propriété, tel qu’il s’est construit au fil des temps, vous me laissez rêveur 🙂

  4. Bonjour,

    @ Antoine,

    En effet, il n’y a très probablement aucune chance pour qu’un juge prenne le risque de déclencher un ouragan en décidant que la spéculation est contraire au droit de propriété.

    Ceci dit, c’est beaucoup une question de mentalité et d’interprétation du droit. Il suffirait de considérer une bonne fois pour toutes qu’il en va du droit de propriété comme de toutes les institutions humaines : il est susceptible de débordement, d’excès et d’abus => abus quantitatif (accaparement), abus qualitatif (user de l’un de ses critères dans un objectif unique et qui n’a rien à voir avec une utilisation pérenne de la propriété).
    Le facteur temps devrait jouer dans la notion de propriété, de la même façon qu’il intervient dans la vie des gens et dans celle des institutions. Il n’y a aucune raison théorique valable, autre que dogmatique et d’habitude, pour ne pas considérer que le détournement de droit et l’abus de droit ne puisse pas s’appliquer au droit de propriété (vous avez d’ailleurs vous même relevé qu’en droit du voisinage, la notion d’abus du droit de propriété a déjà été appliquée : le droit utilisé dans le seul but de nuire à autrui, engage la responsabilité du propriétaire ! Mais nous sommes là dans des matières de responsabilité civil, notez toutefois que le juge a pu, rarement certes, ordonner la suppression de la cause du dommage ; il est aussi arrivé des conflits de droits : droit civil contre droit administratif empêchant le juge judiciaire d’oeuvrer).

    Cordialement,

    1. Techniquement, il suffirait simplement de considérer l’usus, le fructus et l’abusus comme des critères cumulatifs (au moins dans l’intention du propriétaire).

  5. Je viens de lire « Comment furent autorisés les paris sur les fluctuations de prix » et je partage votre conclusion. Cependant, je me pose des questions sur la manière d’appliquer cette interdiction des spéculateurs, notamment pour le marché des changes.

    Je vais prendre un cas concret pour expliciter ma question.

    Prenons le cas d’un trésorier d’entreprise d’une entreprise française qui doit couvrir un contrat de vente de marchandises libellés en USD. Il va pouvoir mettre en place une vente à terme de USD v EUR ou acheter une option de vente de USD v EUR et la preuve qu’il ne s’agit pas de spéculation sera son contrat de vente.

    Admettons maintenant qu’il réponde à un appel d’offre libellé en USD et qu’il achète une option de vente de USD v EUR. Il aura comme preuve qu’il ne s’agit pas de spéculation sa réponse à l’appel d’offre. Mais si celle-ci s’avère infructueuse, il n’a plus de sous-jacent et son option deviendra spéculative.

    Je vais plus loin, admettons qu’il veuille couvrir une partie de son CA prévisionnel en USD de l’année à venir. Il ne s’agit que d’une prévision, cette couverture (vente à terme ou option) pourrait être considérée comme spéculative.

    Pour résumer, il n’y aurait pas de problèmes pour les « micro-couvertures » mais comment seraient considérer les « macro-couvertures » ?

    Je ne parle pas des banques pour lesquelles faire la différence entre leurs opérations spéculatives et non-spéculatives me semblent d’une difficulté quasiment insurmontable.

    Je pense qu’il peut être assez simple pour les marchés de titres ou de marchandises de différencier les opérations spéculatives des non-spéculatives. Je crains que ce soit plus difficile sur le marché des changes. Le risque n’est-il pas que la spéculation s’empare de ce marché, les autres lui étant interdits.

    Cordialement.

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